司法独立原则的引进与晚清司法制度近代化转型

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1、摘要：司法独立作为近代宪政的核心原则，对于保障公民权利和实现对公权力有效制约有着独特的价值，成为司法制度现代化的重要标志。中国传统司法制度经历了几千年的发展，形成了司法行政合一的典型特征，因而与司法独立存在着明显的差异。晚清时期，清廷基于挽救统治危机之需，被迫举起“预备立宪”的旗帜，开始有限接纳司法独立原则，并以之为指导对旧有司法体制和运行规则进行变革，传统司法制度由此展开了起伏曲折的近代化转型历程。本文在对晚清时期司法独立原则引进过程进行系统梳理的基础上，着重对清廷接纳司法独立原则的原因、内涵及其对晚清司

2、法改革所产生的影响进行归纳和评析，认为晚清以司法行政分立为重点而展开的司法独立实践，尽管受制于专制体制、落后观念和经费、人才不足等种种障碍，因而表现出改革的不彻底性，但在设立新式司法机关、引进检察制度和律师制度、确立新式审判程序和审判方式、进行司法官考试任用的探索等方面，都奠定了中国近现代司法的制度基础。　　关键词：司法独立司法近代化清末修律预备立宪司法改革　　中国传统司法制度的重要特质，即是行政司法合一。在古代中国几千年的发展历程中，司法权的运行基本上从属于行政权，不具有独立的地位。这与西方社会近代以来所

3、强调的“司法独立”原则大异其趣，从而成为中西近代司法文化冲突的焦点所在。历史进入到晚清，在西方近代司法理论不断输入的冲击之下，在社会新旧矛盾不断激化而导致传统司法制度运行日渐失效的背景中，中国传统司法制度开始了艰难的近代转型。这一变革过程的主要内涵和表征，就是源于西方的“司法独立”原则逐渐为晚清社会上下所接纳，并成为新式司法制度体系构建的基本标准。认真梳理传统司法制度近代化之初“司法独立”原则确立的发展轨迹和起伏曲折，分析它对晚清传统司法制度近代转型的的影响，进而把握中国司法制度近代化过程中的特点与规律，具

4、有重要的理论价值和现实意义。　　一、西学东渐与初识司法独立　　作为近代宪政核心原则的司法独立，是西方资产阶级思想家在反抗封建王权专制、追求平等与自由的斗争中提出的，进而成为对新建立的资产阶级司法制度产生重要影响的基本理念。在资产阶级思想家看来，人生而平等、自由，拥有“天赋人权”，公权力存在的根本宗旨就是保障人的自由、权利能得以实现，但公权力天然具有不受控制并追求自身利益的本性，因此为了约束公权力，使之服务于权利、自由保障之目标，就必须实行分权，让立法、行政、司法“三权分立”，互不统属，且相互制约。这之中，司

5、法权的独立运行又是至为关键的要素，孟德斯鸠说：“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了”[1].因此之故，近代各西方国家在实行宪政的背景下，普遍建立了三权分立的政权体制，并以宪法、诉讼法的形式确立了司法独立原则并构建了相应的司法制度。　　晚清之时，在西方列强以船坚利炮打开中国封闭的国门后，西方近代各种学说也就伴随着列强的枪炮与传教，开始了西学东渐的传播过程。作为与中国传统司法迥异的司法独立原则，也正是不断通过游学、出使、译书、报刊等途径渐次传入中国，为近代不同时期先进知识分子和封建官员所认识，并

6、借助于他们的著书言说，在晚清社会扩展其影响。　　尽管西方近代法学输入的源头可以追寻到林则徐查禁鸦片之时曾组织翻译“泰西诸国律例”之始[2]，但不可否认，作为知识群体对西方政治制度、法律制度进行较为系统的关注则始于洋务运动失败后崛起的近代改良派和维新派的思想家。具体就司法独立原则而言，改良派的代表人物，早年出国留洋的官员马建忠在1877年曾致书李鸿章，谈及自己对西方国家的认识时，较早提及了西方的三权分立问题。他说：“初到之时，以为欧洲各国富强专在制造之精、兵纪之严。及披其律例，考其文事，而知其讲富者以护商会为

7、本，求强者以得民心为要”[3].至于如何护商会、得民心，马建忠认为关键在于西方国家建立了上下通气的议院和三权分立的政治制度，“各国吏治异同，或为君主，或为民主，或为君民共主之国。其定法、执法、审法之权分而任之，不责于一身。权不相侵，故其政事纲举目张，灿然可观”[4].同一时期改良派代表人物黄遵宪、王韬等也表达了类似看法。当然，这一时期改良派思想家的认识重心是西方的政治体制和议会制度，司法独立多是顺带提及，因而他们对于司法独立理论的认识是表面的、简略的，对其理论内涵并未涉及，但无论如何，他们的思想开风气之先，

8、对于当时社会进一步认识西方司法独立原则具有重要的启发意义。　　随着时间的推移，西学的传入日渐扩大，继起的维新派思想家对于司法独立原则开始了进一步的探究，并获得了更深入的认识。康有为在1895年《上清帝第六书》中曾言：“近泰西政论，皆言三权，有议政之官，有行政之官，有司法之官，三权立，然后政体备”[5].此后，他在《请定立宪开国会折》中明确提出：“东西各国之强，皆以立宪法开国会之故。国会者，君与国民共议一国之政法也