中西宪政文化的历史审视方法

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1、中西宪政文化的历史审视　　张千帆　　(一)为什么中国历史没有留下制度?　　有一段时间困扰我的是这样一个问题——我希望这不至于是一个庸人自扰的问题——为什么在中国历史上没有留下非常恒久的制度?像以前的制度都过时了，孔老夫子一直到清末都过时了，经过革命一直到1949年以后，1949年后有过50年的经历，这个过程当中似乎也没有留下非常稳定的制度。这究竟是为什么?大家都学过马克思主义，马克思主义有个“经济决定论”，经济基础决定上层建筑，经济发展了，制度与文化也要跟着发展。上层建筑包括政治法律制度等，用经济决定论可以解释

2、我们的制度为什么总是留不下来、总是在变。总是在变意味着，这个制度并不是真正的制度。但我认为经济决定论解释不了这种现象，因为如果说经济发展的话，西方的经济也在发展，某些方面比我们发展的还快，但西方的制度却保留了非常长的时间，几百年乃至上千年。还有一种类似的理论是关于“情景变迁”的理论，它的性质和经济决定论差不多，它是说旧的体制和旧的文化不能适应外部的挑战，所以要变。五四运动和后来爆发的革命，使我们的近代制度和传统发生了断裂。但是这个理论同样不能解释这个问题：为什么这种断裂没在西方国家尤其是英美国家发生?为什么它偏

3、偏发生在中国?　　(二)今天的西方传统　　今天西方的传统制度有相当大部分是以前制定的：有英国的《自由大宪章》，它是1215年制定的，64条中有9条至今仍然有效，这是非常了不起的;美国《联邦宪法》是1787年制定的，到今天只有27条修正案;法国的《人权宣言》几乎是和美国的《联邦宪法》同时制定，一共是17条，这17条在今天全部适用，到今天有两百多年的历史;马伯里诉麦迪逊案是1803年判决的，到今天也有203年的历史，这个判例建立的司法审查制度至今一直在美国用着，而且越来越多的国家在用。　　(三)通过政治斗争产生和维

4、护制度　　这些制度是通过政治斗争产生的，在西方是这样，大宪章、美国联邦宪法的制定都是这样，这些制度到今天仍然有效。再来看看马伯里诉麦迪逊案，它是非常典型的通过政治斗争建立起来的制度。马伯里诉麦迪逊案在中国经历了一个从好奇到崇敬到不屑的过程，有些学者认为这不过是一场政治斗争而已，马歇尔通过政治策略输掉了一场战斗但赢得了整个战争，赢得了法院对立法机构的司法审查权。但是我们是不是应该进一步问这样一个问题，为什么美国的政治斗争能够产生马伯里诉麦迪逊案，但是在中国却没有产生?美国能够产生马伯里诉麦迪逊案，有制度上的根源，

5、这个根源是美国的三权分立，这个三权分立在1803年的判决当中产生了世界上最早的分裂政府。在美国，三个机构是由不同的政治派别来控制的，而这种司法机构和行政机构、立法机构的分裂是一种非常自然的分裂，因为我们知道司法机构在性质上是不同的，美国的司法机构独立于政治机构的宪法框架，为司法机构制约政治机构提供了可能性。可以说没有制度上的三权分立，不可能产生马伯里诉麦迪逊案　　(四)反观中国　　中国也有很多的政治斗争，为什么中国的政治斗争是斗完了就完了，或者是你赢了或者是我赢了，结果在历史长河中都不是很重要?为什么中国的政治

6、斗争没有产生像马伯里诉麦迪逊案这样永恒的制度?历数中国历来的斗争，为什么这些斗争没有产生制度?制度不是理性设计的产物，制度是由自私和感性的人创设的，是在利益斗争中产生的。　　——解决社会冲突的两种路径　　(一)制度与权力　　一种是通过制度解决，一种是通过权力解决。通过制度解决冲突，规则非常重要。制度本身就是规则，是由规则组成的。但通过权力解决社会争端，规则就不是很重要，因为不同利益集团的利益最终取决于各集团掌握的权力，包括政治、经济、军事实力等，它们的斗争遵循的是所谓“丛林规则”，丛林规则其实并不是一种规则，它

7、不过是弱肉强食的一种自然状态。举例——WTO贸易规则下的国家和国家之间的贸易争端——当美国对中国实行反倾销政策，我们不服，如果没有WTO贸易规则，我们只能通过我们的实力让美国知道我们不是好惹的，但如果我们的实力不如它，我们就只能听之任之。如果没有行政诉讼，官和民之间的纠纷只能通过上访、贿赂、交涉这些个人之间的行为来解决。还有政府和各部门之间、中央和地方之间的权力冲突，没有一个法治的框架，这些政府部门的冲突基本上也是实力说了算。所以解决社会冲突的权力路径，规则不是很重要。　　(二)制度的形成：确定并反映利益斗争的

8、结果　　一个基本图景是，我们的社会有许多团体，这些团体有不同的利益，都希望通过斗争来掌握政府的恶权力，最大程度获取本团体的利益。斗争的结果有两个：或者是某一个、某一些团体胜利了;什么叫胜利呢?就是在牺牲其他团体利益的基础上，中国《宪法》序言就是典型的胜利者的宣言;第二种是彼此之间达成妥协，同意限制自己的利益来与对方之间交换利益，美国《联邦宪法》很大程度上是这样的一部法律。刚才我讲的是通