关于中西宪政文化的历史审

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1、中西宪政文化的历史审视　　张千帆　　(一)为什么中国历史没有留下制度?　　有一段时间困扰我的是这样一个问题——我希望这不至于是一个庸人自扰的问题——为什么在中国历史上没有留下非常恒久的制度?像以前的制度都过时了，孔老夫子一直到清末都过时了，经过革命一直到1949年以后，1949年后有过50年的经历，这个过程当中似乎也没有留下非常稳定的制度。这究竟是为什么?大家都学过马克思主义，马克思主义有个“经济决定论”，经济基础决定上层建筑，经济发展了，制度与文化也要跟着发展。上层建筑包括政治法律制度等，用经济决定论

2、可以解释我们的制度为什么总是留不下来、总是在变。总是在变意味着，这个制度并不是真正的制度。但我认为经济决定论解释不了这种现象，因为如果说经济发展的话，西方的经济也在发展，某些方面比我们发展的还快，但西方的制度却保留了非常长的时间，几百年乃至上千年。还有一种类似的理论是关于“情景变迁”的理论，它的性质和经济决定论差不多，它是说旧的体制和旧的文化不能适应外部的挑战，所以要变。五四运动和后来爆发的革命，使我们的近代制度和传统发生了断裂。但是这个理论同样不能解释这个问题：为什么这种断裂没在西方国家尤其是英美国家

3、发生?为什么它偏偏发生在中国?　　(二)今天的西方传统　　今天西方的传统制度有相当大部分是以前制定的：有英国的《自由大宪章》，它是1215年制定的，64条中有9条至今仍然有效，这是非常了不起的;美国《联邦宪法》是1787年制定的，到今天只有27条修正案;法国的《人权宣言》几乎是和美国的《联邦宪法》同时制定，一共是17条，这17条在今天全部适用，到今天有两百多年的历史;马伯里诉麦迪逊案是1803年判决的，到今天也有203年的历史，这个判例建立的司法审查制度至今一直在美国用着，而且越来越多的国家在用。　　(

4、三)通过政治斗争产生和维护制度　　这些制度是通过政治斗争产生的，在西方是这样，大宪章、美国联邦宪法的制定都是这样，这些制度到今天仍然有效。再来看看马伯里诉麦迪逊案，它是非常典型的通过政治斗争建立起来的制度。马伯里诉麦迪逊案在中国经历了一个从好奇到崇敬到不屑的过程，有些学者认为这不过是一场政治斗争而已，马歇尔通过政治策略输掉了一场战斗但赢得了整个战争，赢得了法院对立法机构的司法审查权。但是我们是不是应该进一步问这样一个问题，为什么美国的政治斗争能够产生马伯里诉麦迪逊案，但是在中国却没有产生?美国能够产生马

5、伯里诉麦迪逊案，有制度上的根源，这个根源是美国的三权分立，这个三权分立在1803年的判决当中产生了世界上最早的分裂政府。在美国，三个机构是由不同的政治派别来控制的，而这种司法机构和行政机构、立法机构的分裂是一种非常自然的分裂，因为我们知道司法机构在性质上是不同的，美国的司法机构独立于政治机构的宪法框架，为司法机构制约政治机构提供了可能性。可以说没有制度上的三权分立，不可能产生马伯里诉麦迪逊案　　(四)反观中国　　中国也有很多的政治斗争，为什么中国的政治斗争是斗完了就完了，或者是你赢了或者是我赢了，结果在

6、历史长河中都不是很重要?为什么中国的政治斗争没有产生像马伯里诉麦迪逊案这样永恒的制度?历数中国历来的斗争，为什么这些斗争没有产生制度?制度不是理性设计的产物，制度是由自私和感性的人创设的，是在利益斗争中产生的。　　——解决社会冲突的两种路径　　(一)制度与权力　　一种是通过制度解决，一种是通过权力解决。通过制度解决冲突，规则非常重要。制度本身就是规则，是由规则组成的。但通过权力解决社会争端，规则就不是很重要，因为不同利益集团的利益最终取决于各集团掌握的权力，包括政治、经济、军事实力等，它们的斗争遵循的是

7、所谓“丛林规则”，丛林规则其实并不是一种规则，它不过是弱肉强食的一种自然状态。举例——WTO贸易规则下的国家和国家之间的贸易争端——当美国对中国实行反倾销政策，我们不服，如果没有WTO贸易规则，我们只能通过我们的实力让美国知道我们不是好惹的，但如果我们的实力不如它，我们就只能听之任之。如果没有行政诉讼，官和民之间的纠纷只能通过上访、贿赂、交涉这些个人之间的行为来解决。还有政府和各部门之间、中央和地方之间的权力冲突，没有一个法治的框架，这些政府部门的冲突基本上也是实力说了算。所以解决社会冲突的权力路径，规

8、则不是很重要。　　(二)制度的形成：确定并反映利益斗争的结果　　一个基本图景是，我们的社会有许多团体，这些团体有不同的利益，都希望通过斗争来掌握政府的恶权力，最大程度获取本团体的利益。斗争的结果有两个：或者是某一个、某一些团体胜利了;什么叫胜利呢?就是在牺牲其他团体利益的基础上，中国《宪法》序言就是典型的胜利者的宣言;第二种是彼此之间达成妥协，同意限制自己的利益来与对方之间交换利益，美国《联邦宪法》很大程度上是这样的一部法律。刚才我讲的是通