法律与社会第四讲

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1、情与法的冲突和协调文山学院思政部：张锐情与法的论题，由来已久。人们经常说“法不容情”，似乎“法”与“情”是对不可调和的矛盾，两者只能取舍。随着构建和谐社会战略思想的提出，司法机关在执法中开始注重追求情与法的统一，我们有必要从司法实践和理性思维的碰撞中来探讨情与法的关系。一、情与法冲突与利益衡量的内涵（一）情与法冲突的内涵1、何谓情中国的“情”至少有四层意思：一是指情感，它是与逻辑相对的概念；二是指道德意义上的“情理”，通常是指“常识性的正义衡平感觉”；三是指情面，即俗话说的面子、脸面等；四是指与法律相对应的“事实”，接近于“情节”一词。司法实践中所

2、称的“情”，主要是指以上第二种含义——情理，即人情事理。这种“情”包含两个层面的标准：一是社会层面，如民意、舆论的判断准则；二是个人层面，主要包括裁判者（法官）、案件当事人的判断准则。当然，也不排除其他方面的“情”与法发生冲突。2、情与法冲突的内涵情与法的冲突，即情理与法律规定相冲突，是情与法矛盾的表面化，这种矛盾肇始于二者的相互作用。事实上，情与法在案件审理中的取向和价值判断通常是一致的。但在某些情况下，情与法的关系则演变为冲突，即通过法律规定对案件作出的判决与通过情理对案件作出的判断不一致。这种冲突明显表现为两种情形：一种是在情理上一方的利益应

3、受保护而法律上却无法受到保护；另一种是在情理上一方的利益不应受到保护而按照法律规定却应受到保护。即所谓的合法不合理或是合理不合法。3、情与法冲突案件的类型可以进行两种分类：其一，以当事人双方的权利是否法定为标准，可以分为直接冲突案件与间接冲突案件。情与法直接冲突案件，或称显性冲突案件，指情理与法律相冲突；情与法间接冲突案件，或称隐性冲突案件，指法律权利之间相冲突的情形。其二，以冲突的严重性为标准，可以将情与法冲突分为实质冲突和程度冲突。实质冲突是指，在所应保护的利益对象上，依情得出的结论和依法得出的结论完全相反，出现合情不合法或合法不合情的情况。程

4、度冲突是指，情与法在保护的对象上一致，但保护的程度有所区别。本讲所要探讨的对象范围，主要是情与法直接冲突及实质冲突的案件。关于三则案例的思考1、肖志军事件2、赵华琼和她的民工诊所3、王斌余案肖志军事件2007年11月21日，北京朝阳医院京西分院，因为肖志军拒绝签字同意施行剖腹产手术，其怀孕的妻子李丽云，在挣扎了一个下午之后，终因重症肺炎导致心肺衰竭，带着腹中来不及面世的另一条生命，于昏迷中离开了这个世界，酿成“一尸二命”的悲剧。医患双方的立场肖志军：自始至终认为，妻子是一般的感冒，吃点药就行，根本听不进医生反复阐述的道理和诚恳耐心的建议，对于医生“

5、不手术人就会死”的“威胁”无动于衷。院方：手术签字，这是一项制度，它对于保障病人及家属权益，明确医患之间的责任是十分必要的。京西分院在坚定不移地“按章办事”。赵华琼事件核心提示：一名58岁的退休女医生，在浙江开办了全国第一家专门为民工治病的民营医院。为了帮助没钱看病的民工，她不惜变卖家产，甚至借下了高利贷。但是她的慈善行动并没有一帆风顺，除了遇到资金困难，她还因为“破坏了游戏规则”而受到了同行的排斥，一些政府部门的不理解不支持也成为她继续开办医院的障碍。一位从台湾来大陆学医的大学生因感动于赵华琼的事迹，专程来杭州看望她，并为一位特困民工患者捐款50

6、00元。（二）利益衡量的内涵利益衡量是20世纪60年代由日本学者加藤一郎提出的一种法律适用方法，在日本民法解释学理论界长期占据主导地位。上世纪90年代，梁慧星先生将其介绍进来，引起我国司法理论和实务界的注意和重视。利益衡量，也称法益衡量，是指在法律所确认的利益之间发生相互冲突时，由法官对冲突的利益确定其轻重而进行的权衡与取舍活动。具体来讲，包含三个方面：首先，利益衡量的前提是存在着多种利益间的冲突。其次，利益衡量必须确定各个利益之间的位阶，明显具有价值判断的性质。最后，利益衡量是一种法律的解释方法而非法的创造。进行利益衡量，是在案件事实查清后，法官

7、综合把握案件的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系进行比较衡量，作出本案当事人哪一方应当受保护的判断以及受保护的程度如何，依此作出相应判决，以达致个案的公平正义。案例分析原告蒋祥发原是中国十八冶金建设公司第三工程公司的电工。2009年9月27日早晨6时许，当他途经文华大厦Ｂ座路段时，被该楼一住户抛下的一个装满重达两公斤左右泥土的塑料花盆击中头部，当即倒地昏死过去。之后，蒋被人送到医院抢救治疗，先后花去医药费10.8万余元。2010年9月25日，经市法医验伤所鉴定，蒋有轻度智能障碍，且伴有外伤性癫痫，属７级伤残。由于出事之

8、后一直查不出是哪家住户扔下的花盆，10万多元的医药费使蒋祥发背下了沉重的债务。于是，他一纸诉状将文华大厦Ｂ座55户住户全部