公证体制改革的路径选择第3稿

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1、公证体制改革的路径选择（未定稿第3稿）山东省司法厅公证管理处一、公证体制改革的由来新中国的公证制度是效仿前苏联的公证制度而创设，其基本理念为公证是代表国家行使证明权，公证制度是国家司法制度的组成部分，公证处是国家行政机关，公证员是国家公务员。参见：司法部公证律师司编审：《公证业务讲义》，法律出版社1982年4月版，第4页；法律出版社：《公证制度讲义（试用本）》1983年5月版，第1页；[苏]鲁涅夫：《关于苏联律师制度和公证制度》，司法部1954年刊印，第1页。上世纪八十年代开始恢复重建公证制度，1982年颁布的《公证暂行条例

2、》继续沿用了上述基本理念。该《条例》第2条规定“公证处是国家公证机关。公证处应当通过公证活动，教育公民遵守法律，维护社会主义法制。”但是，将“公证处定性为国家行政机关，将公证员定性为国家公务员”的行政体制随着国家经济体制改革的推进，越来越显露出不能适用市场经济需要的弊端，主要表现在以下几个方面：（一）行政体制下的人事管理制度不能适用公证业务发展的需要由于受到行政机关编制和岗位设置的束缚，公证队伍的发展越来越不能适用市场经济发展的需要。市场经济就是法制经济，市场经济的发展必然导致对法律服务的需求不断增长，但公证机关被定性为行政

3、机关后，在倡导“大市场、小政府”，推进行政机关简政放权的大环境下，公证处要扩编增加队伍人数就成了奢望。同时，公证处被定位为隶属司法局的行政机关后，县域公证处主任的行政级别通常为“股级”（山东省是解决公证处行政级别问题最好的省份，多数公证处为副局级单位），由此导致公证员在行政职务方面几乎没有晋升的空间。再加上公证员的责任远远大于普通公务员，又没有额外的经济待遇，因此导致公证处引进不来人，留不住人，公证队伍的发展规模和人员素质的提升均无法满足业务发展的需要，在不少地方甚至出现队伍萎缩，至今在不少省份仍然存在“无人处”、“一人处”

4、。（二）行政体制下的财务管理制度无法调动公证员的积极性公证制度自产生以来，其主要功能一直在随着社会经济的发展而不断丰富和变化。公证制度最早源于古罗马的“代书人”制度，其最初的功能是起草和保管契约等法律文书，后来“代书人”被授权在所起草的文书上加盖官方的印鉴和在官方的簿册上作出记载，由此具有了“证明”和“登记”（或“备案”）的功能。参见郑云鹏：《公证法新论》元照出版社2005年9月第3版，第3页、第13页。肖建华：《公证法律制度比较研究》，载樊崇义：《诉讼法学研究》第二卷，中国检察出版社2002年2月版，第341页。杨兆龙：《

5、公证制度之探源》，载杨兆龙著：《杨兆龙法学文选》，中国政法大学出版社2000年2月版，第475页、480页。而这项法律制度在中国因为没有“法定公证”业务的先天不足和伴随着中国经济转轨过程中出现的诚信缺失现象的加剧，公证逐渐演化出风险分担的功能——因为没有“法定公证”业务，当事人基于节省费用和时间的考虑，通常不会主动申办公证。当事人往往是在其对所实施的法律行为感到存在风险时才会申办公证，由此，公证制度逐渐演变成为一种风险分担机制。但行政体制下的财务管理制度在三个方面根本无法调动公证员主动分担风险的积极性：1、薪酬制度无法调动公

6、证员的积极性因为公务员的薪酬通常并不13与其实际完成的工作量和承担的责任大小相联系，公证员干多干少并不会影响其薪酬高低，而且干的越多，责任和风险越大，因此，公务员的薪酬制度不可能调动公证员主动承办公证业务、主动承担风险的积极性，更别说要求公证员根据市场需求不断创新服务，因为每项业务创新都是有风险的。2、收费制度无法调动公证员的积极性公证机构被定性为行政机关后，其收取的公证费就被定位为“规费”，而我国一向实行低规费制度，国家收取规费的主要目的是限制不当申请，而非基于成本考虑。如依据1997年公证收费由“国家规费”改为“服务收费

7、”之前的公证收费标准，办理一件公证，最低收费仅为10元人民币。公证收费标准在1998年之所以能够得到提高，主要原因就是“公证机构从行政机关向自收自支中介机构转变，原有公证服务收费标准已不能适应变化了的情况”（引自国家发展计划委员会、司法部1998年《关于调整公证服务收费标准的通知》）。3、经费支出制度无法调动公证员的积极性行政机关经费管理的主要方式是“收支两条线”，业务支出与业务收入通常不直接挂钩，通常也不与行政机关的实际支出需要挂钩，而主要是与编制挂钩。这就导致公证员办证越多，“亏损”越多。而且即使财政部门能够予以经费保障

8、，因受到审计制度的限制，诸如交通费、通讯费、以及公关费用的支出都难以合法的入账。（三）公证业务逐渐萎缩由于受到上述种种羁绊的束缚，公证业务的范围处于逐渐萎缩的状态。在公证机构恢复重建初期开办的农业承包合同公证、企业承包合同公证、借款合同公证都在萎缩，而律师的见证业务、商会的见证业务却在不断