物权法草案关于总则一般规定之浅评.doc

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1、物权法草案关于总则一般规定之浅评一、前言二、内容之评析(一)、形式上1、立法理由之说明2、章节之编排3、章名之斟酌(二)、实质上1、立法意旨2、物权之定义3、物权之种类4、物权法定主义5、物权之取得及行使6、物权之保护7、物权之变动8、物权优先性9、物权法之地位三、结论一、前言在现今中国关于民事法律关系的规范，见诸法典者，财产法有民法通则的规定，有关债之规定者则为合同法，而物权之法律关系亦有担保法之制定，再加上婚姻法、收养法及继承法之身分法的规定，一部民事法典实已具有雏形。2002年12月17日（中华人民共和国）人大公布正在审议中之中华人民共和国民法（草案）(

2、以下简称民法草案)。经由此一立法之程序，大陆有意将现行民事法律规定四处散落之现象，加以整编，使成为一部完整的民法典，以为民事法律关系之依据。然由于大陆长期以来一直欠缺一部完整之物权法典，以为对物关系所生权利义务之规范依据，此部民法草案将第二编定为物权法（以下简称物权法草案）之规定，适足以填补此一缺撼，而具有贯穿整部民法典之功能，物权法之制定因而备受重视。物权法草案之规定，总共计五部分，每一部分下再分章节，共分成二十六章三百二十九个条文，以第一部分总则为例，其系规定在第一条以下至第三十九条，包括第一章一般规定，系由第一条至第八条；第二章则为物权的设立、变更、转让

3、和消灭，系由第九条至第三十三条。第三章则为物权的保护，其规定系自第三十四条至第三十九条。而第二部分所有权则系规定在第四十条以下，包括第四章所谓的一般规定；第五、六、七章，分别是国家所有权、集体所有权、以及私人所有权的规定。第八章则为建筑物区分所有权、第九章为相邻关系、第十章为共有、第十一章为所有权取得的特别规定，本文论述之内容则以第一章总则一般规定为主。二、内容之评析(一)、形式上81、立法理由之说明此部物权法草案之内容，除有许多之规定系参考外国之立法例，例如第二十六章让与担保之制度及第五部分占有，亦有诸多之规定，为立法者系针对中国社会现今发展方向所为之设计，

4、而反映出具有中国特色的物权法，例如将所有权区分为国家所有权、集体所有权、以及私人所有权。然而，在向来采取社会主义公有制度之国家，其对于物权之观念原本即与资本主义国家不尽相同，对于物权法之规定，立法者究系出于何种之考量，其立法目的究竟为何，自宜在立法理由中加以说明，物权法草案仅有条文之规定，对于条文之草案说明、立法理由及其所参考之各国立法例来源，均全付阙如[1]，若单纯从条文规定之内容，有时难以明了立法规范之目的，在法律条文之适用上发生疑义时，若仅凭参与立法工作者个人之片段印象及回忆，而作为未来条文适用发生疑义时之解释依据，终将产生众说纷纭、各说各话之窘境，而突

5、增困扰，反将影响法律之执行力。为解决此一问题，立法者实应就条文之立法目的及立法理由附于各相关条文之后，以为说明及了解，如此非但有助于将来条文适用之顺畅，亦表示立法者在立法当时负责审慎之态度。2、章节之编排民法草案总计九编，包括第一编总则、第二编物权法、第三编合同法、第四编人格权法、第五编婚姻法、第六编收养法、第七编继承法、第八编侵权责任法及第九编涉外民事关系的法律适用法，共计一千二百零九条，其规范内容可谓广泛而且繁杂。为避免整部民法典之制定程序及立法期间过于长久，而无法如预期般施行，以致于延宕物权法草案之施行，故此部民法草案在设计之初，即将各编之条文分别独立编

6、列，各编之条文均从第一条开始，而非以接续前编条文之方式为之，使各编亦能在个别通过后，独自成为一单行法典，而得单独施行，立法者之考虑可谓用心良苦。关于物权编之编排方式，则采取编下分为五「部分」，为总则、所有权、用益物权、担保物权及占有，各「部分」之下再编列章名，且各「部分」之章名系前后相连，例如第一章一般规定、第二章物权的设立、变更、转让和消灭及第三章物权的保护，均属第一部分总则之规定，然第四章一般规定则属第二部分所有权之规定。然而纵观整部民法草案，仅第二编物权法及第三编合同法采取此种体例之安排，其它七编均系于该编名之下直接定以章名，而无各「部分」之编排，与其它

7、各编相较，物权法及合同法之章节编排显得尤为突出，立法者是否有其特殊之考虑，不可得知。或许物权编及合同编之内容较丰富，条文过多，以致于有此安排，然而就整部民法而言，仅在物权法及合同法为如此之安排，始终予人无整体一致之观点，而有体系纷乱之感。更何况，在物权法第五「部分」占有，仅单纯以占有独自编列为一「部分」，而占有「部分」之下并无章名，而直接以条文规定占有所生之法律关系，与前章相连，在体例下更显得突兀，使人误以为系立法者在体例编排之疏失，以致于漏列第二十七章占有。如此之体例特殊编排，实不如将各「部分」改以章名代之，如第一章总则、第二章所有权等，而章下再分节，如第一

8、章总则第一节一般规定、第二章所有权第一