中证南方小康产业交易型开放式指数证券投资基金托管协议

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1、中西法律传统中的“亲亲相隐”    亲亲相隐或者亲属容隐，是人们所熟知的中国法律传统中的一项制度。过去我们常常认为它是中国封建法制独有的原则，其实这是一种误解。事实上，从古代到近现代，从西方到东方，从奴隶制法、封建制法到资本主义法甚至社会主义法，均存在着“亲亲相隐”之类的规定。因此，是否存在这一原则或规定，并不足以构成一个国家或法系的特色，也不足以构成一个历史阶段或一种社会制度下法律的特色。但是这一原则或规定在不同法系、不同国家、不同时代、不同社会制度中不同的着眼点、侧重点，或曰不同的动机、目的，仍可构成各自法律特色的一个方面。    本文将从4个角度考察中西法律传统中的容隐制度及其特征。笔者

2、希望这一工作能对容隐制度的研究起到抛砖引玉的作用。    　　一、亲属容隐制的历史发展与阶段特征    　　（一）中国容隐制的历史演变及时代特征    1.先秦时期。    中国的亲属容隐观念和制度萌芽，至少可以上溯至春秋时期。《国语·周语》载：东周襄王二十年（前632年），周襄王劝阻晋文公（时为诸侯列国盟主）听理卫大夫元咺讼其君一案时说：“夫君臣无狱。今元咺虽直，不可听也。君臣将狱，父子将狱，是无上下也。”既承认元咺理直，又主张不理此案，是认为君臣父子之间应当隐罪。《礼记·檀弓》载：“事亲有隐无犯”，《论语·子路》中孔子主张“子为父隐，父为子隐，直在其中”，《孟子·尽心上》中孟子主张舜将可能

3、犯杀人罪的父亲“窃负而逃”，等等，都反映了春秋战国时代人们对于亲属容隐问题的一般认识，也赋予亲属容隐以伦理上的正当性。最早将容隐原则应用于法律的似乎是秦律：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。而行告，告者罪。”〔1〕这或许可以看做中国容隐法开始形成的标志。这个时期，商鞅在秦国变法，“奖励告奸”，鼓励夫妻、朋友、邻里之间互告犯罪，但并未鼓励子女告发父母〔2〕。总起来看，这一时期的主要特征是：不许告发父母或证实父母有罪，单方面强调“子为父隐”，即子女对父母的隐匿义务；“父为子隐”尚未得到法律的认可；视告父母为不道德甚至犯罪行为；尚未允许隐匿父母以外其他亲属。    2.两汉至南北朝时期。    

4、汉武帝时，监汝侯灌贤因首匿犯伤人罪的儿子，被免爵；衡山王太子刘爽坐告父不孝，弃市〔3〕。这说明当时仍单方面强迫“子为父隐”，并且不许“父为子隐”。这里出现了一个重大变化，即以告父亲为“不孝”之重罪，处死刑，这是秦以前所没有的，它开创了此后两千余年的传统。另一个重大变化也随后开始。汉宣帝地节四年诏：“父子之亲、夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？自今子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”〔4〕这一诏令首次从人类亲情的本性出发解释容隐制度的立法理由，首次用容许隐匿的形式正面肯定妻、子、孙为夫、父、

5、祖隐在法律上的正当性（犹后世法所谓“赋予合法权利”）；也首次间接或部分承认尊亲属为卑亲属隐的“权利”：父、祖、夫隐子、孙、妻虽不是“皆勿坐”，但至少涉及死罪时可由廷尉报皇帝“圣裁”，有减免刑罚之可能性。也就是说，从过去的“单向隐匿”开始向“双向隐匿”转化。    这一时期人们还注意到株连对容隐原则的破坏。如汉末魏初高柔、卢毓等人反对“军征士亡，考（拷）竟其妻子”，东晋人卫展反对“考（拷）子证父死刑”或“鞭父母问子所在”，南朝宋人蔡廓呼吁“鞠狱不宜令子孙下辞”，北朝魏人崔纂反对审讯中“令同气（兄弟姊妹）相证”〔5〕，其主旨都在反对强迫亲属之间互证有罪，反对株连亲属。此外，人们特别注意到，不许容隐

6、将严重损害伦常。如强迫亲属间互相证罪，“亏教求情，莫此为大”〔6〕。    3.隋唐至明清时期。    隋律今不存，但唐律继隋开皇律而来，略存其梗概。唐律关于容隐的规定，形成了一个完备的规范系统。首先，《名例律》中规定了容隐制的“总则”：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐……其小功以下相隐，减凡人三等。”这一总则的含义是：所有同居亲属（不论服制）均可相隐，不同居的大功以上亲属亦可相隐，不同居小功以下相隐也减轻处罚。为落实这个总则，唐律作出了10种规定：（1）不仅藏匿上述犯罪亲属不罚，“及匿得相容隐者之侣（亲属的同案犯）亦不坐”。（2）通报捕摄消息令亲属

7、脱逃者不罚。（3）审问官不得逼亲属作证，违者有罪。（4）不得告发尊亲属。告祖父母父母为不孝，处绞；告其他有服尊亲属亦有罪。被告发的尊亲属视同自首减免处罚。期亲以下尊卑“相侵犯”者可以告发。（5）不得告发卑亲属。“告缌麻小功卑幼，虽得实，杖八十，大功以上递减一等。”但父祖告子孙即使诬告亦不坐。（6）帮助父祖逃脱囚禁后不得因惧罚复捕得送官。（7）不得捕缚与自己共同犯罪的亲属赴官自首。（8）在审讯中不得