宪政、法治与经济发展——一个初步的理论框架(下) .doc

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1、宪政、法治与经济发展——一个初步的理论框架(下)三、市场经济与宪政市场经济与法治之间的关系已经受到充分重视和强调。但要保证经济发展,只有法治——依据普通法律的统治——是不够的,因为法治本身并不能保证“法”本身的合理性,也没有鉴别“良法”与“恶法”的标准,更不考虑如何保证法律符合社会发展需要的基本制度安排。行政法治强调行政行为符合法律,但究竟什么样的法律?由谁制定的法律?什么主体应该有权制定什么等级的法律规范?这些问题对经济发展关系重大,但都是行政法治本身所不考虑的问题。没有宪政,法治仍然可以发挥霍姆斯法官所要求的“预测”功

2、能,但如果法律本身是任意的,“预测”的结果很可能是政府规制成本太高而回避投资。宪政突破了法治的局限性。通过适用宪法规范,宪政为法治本身奠定了更深层次的正当性基础。事实上,以上已接触的产权、契约和民主制度在严格意义上都是宪法概念。(一)什么是宪政?宪政和宪法的关系类似于法治和法律的关系。就和法治是指依据法律的统治一样,宪政就是在宪法统治下的国家政治生活。“宪政”要求把宪法落实到政治生活的实处,宪法必须对规范国家政治生活发挥有效的作用。和法治国家,普通法律获得司法机构的有效实施;在宪政国家,宪法和普通法律一样具有实际效力,并由

3、司法性质的机构解释和实施。需要澄清的是,宪政有大小两个概念之分。“大宪政”就是实践中的宪法,包括所有获得实施的宪法制度,譬如民主、法治、分权、联邦主义以及对基本权利的保障。“小宪政”则专指大宪政所体现的最高形式:宪法通过其解释机构对普通法律的控制,也就是类似于美国联邦法院对立法的司法审查制度。因此,大宪政概念涵盖民主和法治,而小宪政概念则强调宪法的最高地位,因而可能和民主与法治相冲突。但大小宪政是紧密联系的两个概念。小宪政是大宪政的一部分,但没有小宪政,大宪政中的其它制度也不可能获得有效实行。如果不加特别说明,本文的“宪政

4、”是指的大宪政概念。为了避免混淆,法治则一般特指依据普通法律的统治,尽管这里的“法”并不局限于全国人大及其常委会所制定的狭隘意义上的“法律”,而是指普遍意义上的法律规范,包括不同层次的行政立法,只要这些抽象行政行为最终具有狭隘意义上的法律依据。[1]在这个意义上,宪政是比法治更为宽泛且更为重要的概念。如上所述,“徒法不足以自行”。法治必须符合社会的公共利益,但谁能代表公共利益呢?宪政中的民主制度解决了法治本身所不能回答的问题。没有民主选举并由获胜的代表制定法律的制度,法律就不需要对社会负责,就可能是任意的、专横的、浪费的。

5、另外,法治本身也必须以民主为依托,因为法治状态的维持最终依靠社会对它的普遍支持;没有民主,法治就是统治者的恩赐,而恩赐的法治必然是不可靠和不稳定的。(二)宪政对经济发展的作用6以上已经提及产权、契约和民主等宪政制度对经济发展的作用。当然,这些也可以通过普通法律的安排完成,尽管法律安排可以按照立法者的意志随意变动,因而不如宪法安排那么稳定和可靠。对于经济发展而言,某些重要法律制度的宪法化是否具有重要意义?某些研究认为法律的宪法化关系不大,但其它研究表明宪法对权利的承认具有效果,尽管具体效果取决于其它制度安排。[2]一项研究甚

6、至表明,宪法对宗教自由的保护对经济自由显著相关。[3]1.宪政对发达国家的作用宪政对发达国家的积极作用是显然的。值得注意的是,美国联邦宪法的起源主要是为了促进北美地区的经济发展,以更有效地保障私有产权,防止各州政府破坏契约义务,并遏制贸易歧视和地方保护主义的倾向。历史实践表明,宪政体制的有效实施为美洲大陆保障了长达两个多世纪的和平、繁荣与稳定。通过纵横两个维度的分权,美国联邦宪法不但为政府权力提供了有效的法律控制,而且妥善化解了不同地区之间的潜在矛盾,从而在体制上保障了贯穿北美大陆的共同市场的建立与发展。最高法院通过解释州

7、际贸易条款并赋予其“潜伏效应”,有效防止了形形色色的地方保护主义立法。如果没有联邦主义的宪政制度安排,这些成就是不可想象的。西欧国家的战后经验也反映了同样的发展趋势。1957年的罗马条约建立了经济共同体,其主旨就是在以后不断扩大的成员国之间建立统一的共同市场。共同体条约建立了欧洲最高法院,它和美国联邦法院发挥了类似的作用。通过赋予共同体法律以最高地位和直接效力,欧洲法院有效遏制了各成员国的贸易歧视措施,促进了共同体的市场竞争和贸易自由。2.宪政对发展中国家的作用就和法治一样,宪政对发展中国家的作用一直受到争议。诚然,一些后

8、起国家的中央政府能通过集中权力、统一规划而加速了本国经济发展的步伐。台湾、南韩与新加坡等亚太地区的成功经验似乎表明,经济发展在宪政和法治不完善的环境下似乎也能实现。但这种观点似乎是片面的。事实上,这些地区在经济获得一定程度的发展后,本身也开始向宪政体制转变,从而保持了经济的稳定发展。相反,那些停留于个人

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