美国宪政理论的渊源与范围（下）

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1、美国宪政理论的渊源与范围（下）四、审查标准的类比——如何对待陪审团判决？我积累了这些判例，并从头娓娓道来，目的是澄清有关规则并不只是一种文字形式，或一种礼节和尊敬的表达。它意味着远比这些更多。法院或多或少地清楚认识到，如此行使的司法职能确实远超越法官们有时描述的那种简单事务。假如他们的义务果真只是确定宪法文本和受到挑战的议会法案的意义，并决定两者是否根据法院的判断发生冲突这么一个学术问题，那么法院当然是一个地位崇高的重要部门，处理着具有公共影响的重要事务，但其真实的职能却远比这复杂。在确定了所有这些以后

2、，还有一个真正重要的问题：法院是否有权不适用法律。它不能理所当然地这么做——只是因为它得出结论，根据公正和正确解释，法律确实违宪。这正是法院所规定的适用规则的意义。只有当有权立法的机构不仅犯了错误，而且犯了极为明显的错误——如此明显，以至不再受到理性质疑，法院才能拒绝适用法案。这是法院对议会法案所适用的义务性标准——不仅适用于他们自己对合宪性的判断，而且对于他们对另一个具有宪法授予立法权的部门可以作出什么判断的结论也是如此。这项规则承认，考虑到政府的宏大、复杂和不断发生的迫切需要，许多在一个人或一群人看

3、起来违宪的立法可能对于其他人来说并非如此；宪法经常容许不同的解释，且经常存在着范围广泛的选择和判断；在这种情况下，宪法并不将任何一种具体意见强加在立法机构之上，而是在此范围内任其选择，且任何理性的选择都是合宪的。这是我阐述的规则所肯定和支持的原则。库利法官简明扼要地评论了其意义和效果：[1]一位议会成员可能对在他看来违宪的法案投了反对票，但尽管他反对，这项法案还是为议会通过，并被起诉到法院；设想他现在是法官，虽然他丝毫未改变自己的意见，但他这时完全有可能发现自己有宣布法律合宪的义务。是否有人会说，你过分

4、强调了这件事情，并使太多东西取决于措辞的方式？不，我不这样认为。我知道那么做的危险。但不论对不够谨慎和没有决定意义的特定司法判例做什么评论，我认为不可能基于任何微不足道的依据来解释很早就开始的对这个问题的不断强调。在语言上，其对于法院是再熟悉不过，其意义再确定不过，所采纳的意见再一致不过，对其坚持再强烈不过，以至不允许我们将它只是认作为礼节或代代相传的老生常谈。它必须在否定声和争议声中维护自己。1825年，吉布森法官在其否定法院有全权宣布法律违宪的意见中，[2]碰巧质疑了这项规则。如果存在任何这类权力（

5、第352页），当事人的权利“将不再取决于立法和宪法的差距是否太大，而是是否存在任何这种差距”。但法院多数重新肯定了他们的权力，并以同样强调的方式肯定了其限制。1817年，这项规则也为新英格兰律师界领袖梅森(JeremiahMason)所否定；他曾在新罕布舍尔州作为达特摩斯学院案的早期阶段的辩护律师指出：“如果认为法院…应该比通常的决定更为谨慎，…如果法院不应该宣布议会立法违宪，除非他们的结论是绝对确定的，…且理由是如此显然，以至无可怀疑，那么一个错误的意见将在很大程度上形成主流。”[3]他承认，法院应对

6、立法机构“赋予极大尊重，……但最后的决定必须和其它案件一样，为不带偏见的理解所支配。”他认为议会立法至少需要议会多数才能通过，因而反对立法有效性的理由通常不可能如此显然，以至不留下任何形式的疑问。因此，这项规则实际上要求法院交出其管辖权。“经验表明，立法机构的通常习惯是将其权力扩张到最大程度。”如果法院在存疑的地方退出，立法机构就将吸收全部的权力。这是他的论点。但不论如何，新罕布舍尔州最高法院宣布他们不能在没有“清楚和强烈的违宪”时采取行动；在1819年上诉后，马歇尔代表法院在华盛顿的著名意见中宣布：“

7、在有疑问的案件中，法院不得宣布议会法案和宪法相抵触。”1829年，在麻省法院决定著名的“查尔斯桥河案”时，[4]和绍尔一起为原告辩护的韦伯斯特(Danielason)作为律师的一个案件中强调重申：“法官经常提到，…法院…只有在无效性确定无疑的情况下才可宣布立法无效。”[5]这项规则受到如此有力的攻击，但又受到如此明确的维持，因而必须就其实质和形式而言都被视为有效的。就其形式而言，它之所以引人注目，是因为协调不同部门、官员和个人的权利、行为和权力是法院的日常职能，而它却标志着在我们法院的日常职能中熟悉而重

8、要的与众不同，可以补充说，它是一个分水岭和标准，在我们的法学理论成长得越来越复杂和精细的时候变得越来越卓著。我们都知道，作为其适用的一个变种，它在刑法的自我防卫和民事侵权法的疏忽等问题上经常被引用，以解答一个在特定情况下有权利或义务行为的人可能合理认为什么是正确的。它是为解决下列困难问题而制定的规则，也就是在一个战士按照其上级的军事命令行动时，他对国家的普通法律有什么义务？戴西在《宪法学导论》中指出：“有人指出，如果他不服从命令，他可能被军