美国宪政理论的渊源与范围（上）论文

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1、美国宪政理论的渊源与范围（上）论文内容提要：尽管美国关于司法审查的文章汗牛充栋，19世纪著名美国宪法学教授赛尔的这篇文章可以不夸张地说是所有这类文章中的第一篇，也是这个领域中每一个学者的必读文献。在这篇经典论文中，赛尔教授详尽论证了司法审查的依据、范围和方法。他虽然接受了司法审查的合宪性，但认为司法权必须被严格限制于适合其行使的范围内，并只在非同寻常的情况下才行使这项非同寻常的权力。尽管成于19世纪末期，本文提出了许多令今人深思的问题和论点。自本文之后，严格解释主义成为美国司法哲学的一个重要流派。尤其是经过联邦第二巡回区的汉德法官(J.LearnedHand)等一批杰出法学家

2、的发扬光大.freelnipotence)。5在佛芒特州，当时确立的理论似乎是司法不得拒绝实施议会法律；且在康乃迪克州，后来该州的首席大法官斯威夫特(C.J.Ser,2Pa.St.281(1845)案中对律师说，“我已经因两点理由而改变了主意。最近（似乎是在1838年宾州宪法通过之前）的制宪大会通过沉默，支持了对法院自由处理议会立法的举动；且判例经验也表明司法审查的必要性。”2第三版第二章，第127页。在“　　美国宪政理论的渊源与范围（上）论文内容提要：尽管美国关于司法审查的文章汗牛充栋，19世纪著名美国宪法学教授赛尔的这篇文章可以不夸张地说是所有这类文章中的第一篇，也是这个

3、领域中每一个学者的必读文献。在这篇经典论文中，赛尔教授详尽论证了司法审查的依据、范围和方法。他虽然接受了司法审查的合宪性，但认为司法权必须被严格限制于适合其行使的范围内，并只在非同寻常的情况下才行使这项非同寻常的权力。尽管成于19世纪末期，本文提出了许多令今人深思的问题和论点。自本文之后，严格解释主义成为美国司法哲学的一个重要流派。尤其是经过联邦第二巡回区的汉德法官(J.LearnedHand)等一批杰出法学家的发扬光大.freelnipotence)。5在佛芒特州，当时确立的理论似乎是司法不得拒绝实施议会法律；且在康乃迪克州，后来该州的首席大法官斯威夫特(C.J.Ser,2

4、Pa.St.281(1845)案中对律师说，“我已经因两点理由而改变了主意。最近（似乎是在1838年宾州宪法通过之前）的制宪大会通过沉默，支持了对法院自由处理议会立法的举动；且判例经验也表明司法审查的必要性。”2第三版第二章，第127页。在“从美国法的发展看合众国宪政史”这一有价值的论文集的前言中（第2页），罗杰斯(Rogers)院长指出：“在欧洲，迄今为止还没有法院有权决定国家法律的合宪性。但在德国和瑞士，尽管联邦法院不能撤消联邦法律，它们可以宣布和联邦法律相抵触的地方或州的法律无效。”对于此说的可能限制，比较戴西前引书，以及布莱士(JamesBryce)，《美国联邦》(A

5、mericanmonerev.ellenChamberlain)先生。在Lechmerev..Meigs)的博学论文“司法和宪法的关系”：TheRelationoftheJudiciarytotheConstitution(19AmericanLaan’sReports,22etseq.7Dupuyv.iddleton,1Bay252，以及布莱士的《美国联邦》第一卷第431页所引用的Gardnerv.Nebaugh)教授。11JournaloftheMichiganPoliticalScienceAssociation,vol.1,p.47.121866年的哥伦比亚宪法第84

6、条规定，最高法院的法官可以参与“有关民事和司法程序的法案”的立法争议。且在立法提案被内阁认为违宪的情况下，如果立法机构反对内阁否决而坚持通过法案，那么该法案将被提交给最高法院对这一问题作出最后决定。（第90和150条）该宪法译本见《美国政治与社会科学院年刊》，1893年1月。我们一般太轻易认为司法纠正其它部门的权力是我们针对压制和衰败的唯一保护，但值得注意的是，司法权在日常争论中发挥的作用是如此之小。最主要的保护在于广泛的选举权、职位的短任期、立法两院制以及所谓的行政否决。一般地，人们极不愿意允许司法分享任何立法权。但在纽约，1777年宪法规定了修正委员会(Councilof

7、Revision)，其中某些成员是法官；所有议会法案在生效前都必须被提交委员会，以获得其批准。这种方式存在了40多年，最后在1821年宪法中为更普通的方法所替代，也就是只要求行政批准，或在其不批准的情况下，通过议会两个分支的超多数重新通过法案。1776年宾州宪法第47条和1777年佛芒特宪法第44条规定了审查委员会(CouncilofCensors)，每7年选举一次，负责调查有关事务的进展情况，并指出任何部门的违宪行为。这种安排在宾州仅存在到1790年，在佛芒特州则存在到1870年。在制定合众国宪法期间