权利位阶、权利平等抑或权利边界——以权利冲突的解决为视角.doc

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1、权利位阶、权利平等抑或权利边界——以权利冲突的解决为视角关键词:权利位阶/权利平等/权利边界内容提要:本文对目前法学界在研究权利冲突的解决时，学者们主张的权利位阶论、权利平等论进行了简单的梳理，并提出了自己的观点：解决权利冲突实际上是重新界定权利之间的关系，重新厘定权利的边界和范围。在解决权利冲突是时候，如何理解权利之间的关系是一个很重要的问题，在目前研究如何解决权利冲突的论文里，很多都主张权利是有位阶的，并且通过权利的位阶来解决权利之间可能发生的冲突。虽然也有学者主张权利是平等的，权利之间不存在位阶

2、，应当平等保护，但持这种观点的学者在人数上处于劣势地位。本文试图在对以上两种观点梳理的基础上，提出自己的观点——解决权利冲突实际上是重新界定权利之间的关系，重新厘定权利的边界和范围，因此权利和权利之间的关系并非是位阶或者价值上的平等，而是他们有各自的范围和边界。一、权利位阶论（一）朱苏力先生的观点在解决权利冲突的时候，很多学者主张权利位阶的观点。其中比较著名的有朱苏力先生，他在《<秋菊打官司>案、丘氏鼠药案和言论自由》一文中认为言论自由比肖像权、名誉权更为重要，主张言论自由应当优先配置。他

3、对《秋菊打官司》案中法学界和法律界不少人出于保护肖像权、名誉权等公民权利、出于保护弱者的角度来为“贾桂花”案“讨个说法”的做法提出了批评，认为虽然为公民权利的保障和发展的努力和热情应该肯定和褒奖，但在热诚或极力推进和保护另一种权利的时候，必须看到是否会不留心地削弱了另一种同样应当重视和保护的权利，不为某个人独占的公民权利，如言论自由权；并认为“保护弱者”这一命题有法律制度上的局限性，必须有所制约。[1]（二）林来梵和张卓明先生的观点林来梵和张卓明先生在《论权利冲突中的权利位阶——规范法学视角下的透视》

4、一文中，对刘作翔先生提出的权利的平等保护主张进行了反驳，认为这个主张无论从纯粹的法学理论上还是实定法的实际运作上来看，都是一种独特臆想。[2]“调整各种权利的冲突往往涉及对权利的价值评价，而这种价值评价的出发点和结果均显示权利类型之间的非等值性。”[3]“如美国法哲学家E博登海默所指出的那样，法律的主要作用之一就是调整及调和种种相互冲突的利益，而‘这在某种程度上必须通过颁布一些评价各种利益的重要性和提供调整这种种利益冲突标准的一般性规则方能实现’。德国的利益法学及由此而发展出的评价法学更明确承认，法律

5、的目的就在于‘以赋予特定利益优先地位，而他种利益相对必须做一定程度退让的方式’来规整个人和团体之间的被类型化的利益冲突。”[4]“在权利的体系中，权利位阶的存在基本上是一个不争的事实。”[5]他们同意朱苏力先生言论自由权具有优越地位的观点，认为这并非美国所独有，在其他西方宪政国家亦是如此。8在他们看来，刘作翔先生之所以犯这个错误，是因为刘作翔先生从权利主体资格平等中推出权利类型平等，没有严格区分权利主体和权利类型，其论述中隐含着这样的观点：权利位阶地位不是独立于权利主体的地位，而是由后者决定或受其影响

6、。[6]他们认为，“事实上，权利位阶地位主要是由权利自身的价值等因素所决定的，而且权利价值也不是由权利主体（具体的人）的地位决定的。”“权利主体与权利类型二者是截然不同的两个问题。”“权利主体之间的平等即任何人的权利主体资格的平等，这具有相对确定的、具体的规范性内涵，其中包括：（1）相同的权利和义务，各主体之间均平等地享有或承担；（2）一方享有权利，他方即承担相应的义务。”与此不同，“权利类型之间则存在一定的位阶关系，它们之间可能因其价值的高低而处于不平等地位。这种不平等并未违反主体资格平等原则”。[

7、7]同时，他们指出，如果我们承认权利类型之间的平等，那么权利冲突的解决就可能遇到困难，甚至完全不可能，或者无法再个案中实现正义。[8]当然，他们也认为权利位阶存在非整体确定性，“因为权利位阶在一定范围内有着部分不确定性，这是由于法律价值的位阶秩序具有一定的流动性，必须联系具体的条件和事实才能最后确定，为此导致权利体系的内部结构非常复杂，许多权利因其价值地位的非确定性而处于相应的不确定位阶之上，往往需要通过个案来把握，而且在一些复杂的案件中，即使是那些较具有确定性的权利，为解决它们之间的冲突，也需要在个

8、案中进行具体的考量。”[9]（三）李友根先生的观点李友根先生在其《权利冲突的解决模式初论》一文中，列举了7种权利冲突的解决模式：增加利益资源、设定义务限制、确立权利位阶性、确定权利先后性、权利交易、程序的引入、拒绝解决的模式（包括维持现状、不予解决两种子模式）。因本文讨论权利位阶理论，因此主要对李根友先生提出的“确立权利位阶性”进行讨论。李友根先生认为，不同权利之间的位阶关系是确定存在的，这种位阶关系不仅存在于具体的、现实的权利冲突中，也存在于法律规定的