论权利冲突中的权利位阶-规范法学视角下的透析

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1、论权利冲突中的权利位阶——规范法学视角下的透析一、引言：一个另类的“权利平等保护”问题刘作翔在《权利冲突的几个理论问题》[①]一文里，提出了“权利能否得到平等保护”的问题。值得注意的是，他这里所说的平等保护，不是通常所指的“主体之间的平等保护”，而是指“权利类型之间的平等保护”。对此，刘的具体设问是：在一个权利体系中，各种权利在“学理上的以及法律上的划分，是否就意味着它们之间天然的有位阶关系？权利体系中的各个权利种类之间有无大小、高低、主次等分别？是否认为在发生权利冲突时，有些权利种类相对于另一些权利种类就显得重要，因而优于另一些权利？”刘作翔是针对苏力《<秋菊打官司>的官司

2、、邱氏鼠药案和言论自由》[②]一文中有关“言论自由的重要性”观点而提出上述问题的。他以言论自由和人格权的冲突为例，指出苏力、贺卫方、王利明、杨立新等学者似乎都有一个思维，即认为权利种类是不“平等”的，他们或是认为言论自由重于人格权，或是认为人格权重于言论自由。而在刘作翔看来，“虽然权利体系来自法律体系，但权利体系不等于法律体系。任何一个国家的法律体系都有一个位阶关系，但权利体系并没有位阶关系，权利体系内的各权利种类之间应是平等的。……22我们就不好笼统地说，哪种权利优于哪种权利。我们很难说基本权利就重于普通法权利，言论自由就重于名誉权；我们也很难说实体权就重于诉讼权。”为此，他主张“权利

3、的平等保护”应作为解决权利冲突的一个原则。其实，在刘作翔专门提出前述诘问之前，已有学者论及这一问题，如关今华在一篇专门驳斥《<秋菊打官司>的官司、邱氏鼠药案和言论自由》的文章里说：“言论自由和人身权是两种同等重要的法律权利，两者不存在主次之分和何者优先的问题”。饶有趣味的是，关今华也主张把“权利均衡”作为解决权利冲突的重要方式，但认为权利均衡的依据正是来自“法定权利在各种层面上的平等性和相互之间的制约性。”[1]众所周知，通常所言的“权利的平等保护”指的是各个可辨识的权利主体是否得到第三者的平等对待，如德沃金所说平等，指的就是公权力对各个人的“平等的尊重和关切”（equalr

4、espectandconcern），[③]而上述的争议焦点则涉及各种权利的类型是否得到平等保护。这不得不说是一个新的问题，也是一个颇有“另类”意味的问题，但它却不无意义，因为内中毕竟含有理论上的设问要素，并牵扯出种种法学上的其他论题。22本文不打算直接切入这些论题的实质核心，而是首先通过厘清有关争议的各种观点，沿着问题展开的逻辑方向，渐次地探讨争议中所涉及的实质性论点，最后从问题解决的经验中，引出我国法学理论研究中有关方法转换的话题。二、有关分歧的具体构图本来，苏力也承认“法学家也许无法仅仅以法律效力的等级性等法理原则来支持这种或那种观点，而必须深入分析这种权利的冲突”，强调“法律面前人

5、人平等”的原则，甚至指出该原则不仅仅指“王子与庶民同罪”，“它至少还指法律对各种权利的同等保护，而不是指在个案中给弱者以特别的保护”。那么，刘作翔与他的分歧何在呢？这就有必要简略梳理一下苏力关于“言论自由的重要性”的论证思路。苏力是从分析“秋菊打官司案”[④]和“邱氏鼠药案”[⑤]两案出发的，但他像通常所做的那样“大处着眼，小处着手”，实际上是关注“正在发生的或即将发生的诸如此类案件中体现出来的当代中国社会中的权利配置问题”，为此把两案中言论自由与肖像权和名誉权的冲突问题，提升到权利冲突的一般理论层面上加以讨论。苏力以科斯的“权利的相互性”[⑥]理论来理解权利冲突的实质，承认权利通约和配

6、置的可能性和必要性，并以社会功利原则，即“避免更大的伤害，或产生更大的总体社会效益”作为权利配置的基本原则。其权利配置是指“制度化的权利配置”，“22这种权利配置以宪法或成文法的规则形式将权利规定下来，或通过司法先例而确立为原则，并通过法学家的理论阐释来限定和解释”。苏力就是在制度化权利配置的背景下思考上述两案的，其最终的结论是倾向于强调“言论自由的重要性”，即认为言论自由相对于肖像权和名誉权具有优先性。主要论据是：1.言论自由在逻辑上的优先性。苏力认为对初始权利进行配置必须有这样一种机制或“市场”，“使得利益相关者都能够表示出他们对权利的偏好或他们对这些权利的相对重要性的判断”，而言论

7、自由本身就是这样一种公共选择或社会选择得以进行的先决条件和前提条件，因此成为一种“逻辑上的先在”。这显然是来自美国宪法解释中的“双重标准理论”。有关这一点，下文再说。2.言论自由的优先在现实上的必要性。就此，苏力进一步针对我国国情提出了三点现实上的论据。首先是因为言论自由的优先配置所产生的制度效用，即，它能给现代社会带来巨大的实际效益。他认为这也反映在“近代以来世界各国一直将言论自由”“规定为公民的基本权利”，“而肖像权和名誉权一般