美国行政法上的非立法性规则及其启示

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1、美国行政法上的非立法性规则及其启示高秦伟　　中央财经大学法学院副教授　　内容提要:美国行政法上的非立法性规则是指不适用告知与评论程序而制定的各种通知、意见、指南、政策声明等，在发挥行政规制的积极能动性方面作用明显。美国联邦法院为区分非立法性规则与立法性规则提供了相关的方法与标准。为了发挥非立法性规则在行政规制中的积极功效，美国学界提议对非立法性规则的制定进行立法并加以法治化构建，以增强其合法性。美国行政法上的非立法性规则及其运作实践对于科学认识我国行政规范性文件的性质和功能、提升行政规范性文件的质量、确保行政规范性文件不

2、致成为行政机关扩张与滥用权力的工具等均具有重要的启示与借鉴意义。　　一、引言　　与我国行政规范性文件存在法律效力不明的情况有些类似，人们对于在美国行政法中承担行政规制重任的非立法性规则之效力也很难作出明确判断。在美国，行政机关颁布一项规则时，如果遵循了《美国联邦行政程序法》的规定，实施了告知与评论程序，那么这一规则就被学者们称为立法性规则，就具有与法律相同的拘束力。然而，《美国联邦行政程序法》不适用于行政机关制定解释性规则与发布一般性政策声明的情况。在行政机关的运作实践中，这些解释性规则与一般性政策声明通常体现为函件、咨

3、询回复、政策指南、执行指南、设计标准、办事手册等，[1]其目的主要在于解释法律或者声明政策以用于内部管理。[2]解释性规则与一般性政策声明在学理上被统称为非立法性规则。非立法性规则仅仅是对法律中已经确定的权利义务进行阐述，[3]既没有国会的授权，也没有对私人权利与义务进行修改，也不能拘束公众与法院，因而不是“法”。如果非立法性规则在实际运行中具有立法性规则的效果，法院就会宣布该非立法性规则无效，理由是行政机关没有适用正确的制定程序。　　虽然在学理上非立法性规则与立法性规则之间的区分较为清晰，但在实践中如何确认一项规则是否

4、具有拘束力则相当困难。因为很难判断一项规则究竟是在解释法律还是在扩展法律。非立法性规则虽然在理论上并不能拘束行政相对人，但在实践中却有事实上的拘束力。[4]况且，如今美国国会的授权变得愈来愈模糊，是否有授权的标准已经无法适用于区分立法性规则与非立法性规则。例如，美国哥伦比亚特区巡回法院就经常抱怨理论界关于认定非立法性规则的方法不明确。[5]美国联邦最高法院在对具体案件进行表决时，对于立法性规则与非立法性规则的区分标准问题，也难以作出明确回答。[6]其中的主要原因在于行政法解释与行政法政策本身就难以区分。哥伦比亚特区巡回法

5、院认为解释性规则应该具有拘束力，因为它们并不仅仅是在重申法律或者立法性规则的文本内容。[7]依据这些解释性规则，行政机关可以解决不确定性问题或者将模糊的权利或义务转化成明确的权利或义务。[8]而现代解释理论指出，行政机关在解决不确定性问题的同时，经常伴随着某种程度裁量权的运用。[9]在这一点上，也就意味着有关非立法性规则的效力甚至是合法性的问题，在实际运作过程中并不能简单地依赖法律解释与政策制定的区分来加以判断。因此，哥伦比亚特区巡回法院认为立法性规则与非立法性规则的区分只是一种量的区别，而不是质的区别。[10]　　一般

6、认为，立法性规则涉及重要的政策判断，需要较为正式的程序来思考；而非立法性规则则仅仅是对法律或立法性规则内容的展现而已。[11]不过，已有司法实践打破了这种一般认识。例如，在“通用汽车公司诉拉克尔肖斯案”[12]和“利箭航空公司诉多尔案”[13]之中，哥伦比亚特区巡回法院在没有适用程序标准去分辨立法性规则与非立法性规则的情况下，就给予未经告知与评论程序而制定的解释性规则以立法性的效果。那么，法院究竟应该如何确定行政机关制定政策的裁量权程度呢？立法性规则与非立法性规则该如何区分呢？非立法性规则的效力又该如何判断呢？以下笔者试

7、就美国行政法上的非立法性规则及其效力的判断以及美国针对非立法性规则的立法与实践进行研究，以期为我国行政规范性文件的制定、适用等提供有益的借鉴。　　二、非立法性规则在行政规制中的作用　　美国行政法上的立法性规则之所以必须经过告知与评论程序，其主要目的在于通过程序提升行政规制的质量的和公众参与的程度以及行政机关的政治责任。然而，由于这种程序要求会耗费行政机关较高的成本与时间，有时可能导致规制迟延甚至规制不作为，因此，美国许多行政机关从有效实现行政规制的角度来选择颁布立法性规则或者非立法性规则。也就是说，对于一些需要有强制性效

8、果的规定，行政机关选择制定立法性规则；对于细节性的规定则由解释性规则来实现。由于非立法性规则主要在于阐释法律或立法性规则中已经存在的权利或义务，而非创立新的权利或义务，[14]因此在制定非立法性规则时，行政机关并不需要国会的授权。[15]同时，非立法性规则在程序方面的要求也不高，这正是非立法性规则所具有的优点。它可以