规则何时构成一个规制？——划清非立法性规则与立法性规则的界限

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1、“规则”何时构成一个规制？——划清非立法性规则与立法性规则的界限　　对规则是立法性规则还是非立法性规则的争议，不可避免的涉及到个人主张规则是立法性的，而机关则声辨其是非立法性的。这些争议可以分为两类。在第一类争议中，个人希望以程序理由来确认规则无效，声称行政机关未能适用规则的通告评论程序，因此规则无效。行政机关对此的回应是该规则是解释性的或是政策宣示，不需经过通告评论程序。这类争议的一个范例就是Hoctor诉美国农业部案。[8]在该案中，农业部传唤了Hoctor，因为他建了一个有狮子、老虎等在内的狩猎场，但他在动物围栏3英尺远的地方并没有8英尺高的围栏，Hoctor的围栏只

2、有6英尺高。围栏要8英尺高的要求是农业部向下级下发的一个内部备忘录，正式的规制仅仅要求设施“容纳动物”（containtheanimals）。Hoctor称该规则是一个无效的立法性规则，因为它未经通告评论程序。农业部则主张8英尺高的要求仅仅是一个解释性规则，对设施要能容纳动物的要求予以解释。[9]另一个例子是美国商会诉美国劳动部案。[10]该案中，职业安全和健康管理局颁布了一个“指令”（directive），指令中宣布它将对12500个高风险工作场所进行年检，除非雇主遵从该局颁布的“协作守法方案”（CooperativeplianceProgram）的要求。根据这个协作守法

3、方案，雇主要适用比法律强制要求高许多的综合性的工作场所安全措施。由雇主组成的组织对这个指令提出实施前审查的请求，雇主们认为这个指令是无效的立法性规则，因为它未适用通告评论程序，劳动部的回应是该指令仅仅是政策宣示，不需适用通告评论的要求。[11]　　第二类争议是个人来挑战与机关“规则”相抵触的机关行为，个人会声称机关的行为因违反规则而无效。作为回应行政机关会说该规则是非立法性规则，因此对机关不具有拘束力。这类争议的一个示例是Brock诉CathedralBluffs页岩油公司案。[12]在Brock案中，由于该石油公司雇用的经营油页岩的独立承包人违反了安全标准，劳动部长传唤了

4、该石油公司。尽管在制定法和基本的规制中，都授权对独立承包人的违规行为，可对作为雇主的公司进行传唤。劳动部长且未经通告评论程序在联邦公报上公布了“对独立承包人的强制政策和指南”，其中规定了“适宜”因独立承包人违规而传唤公司的四种情况。在Brock案中，由于规定的四种情况都未出现，公司主张劳动部长应受联邦公报上的“规则”的拘束，不能对公司进行传唤。劳动部长的回应是辩称这个“规则”仅仅是政策宣示，机关不受其拘束。[13]另一个例子是西部广播公司诉易贝公司案。[14]该案中，林业服务部向这家无线电公司的竞争者发放在国家森林中重新安置无线电接受塔的特定用途许可，该公司对此行为提出挑战

5、，认为此特定用途许可的发放是不法的，因为它与《林业服务手册》以及《林业服务便览》都不一致。林业服务部声辨《手册》及《便览》都未适用通告评论程序，都不是“规制”，没有法律的效力和效果，因此对机关没有拘束力。[15]　　许多年来，法院已采用了多样化的标准来检测一个规则是否解释性规则。[16]目前主要适用的是“法律拘束效果”（legalbindingeffect）标准。这个标准看规则是否具有法律拘束效果，[17]依据《司法部长关于行政程序法的指南》，将“实体性规则”（substantiverule）与解释性规则、政策宣示都区分开来，指出前者有“法律的效力和效果”。[18]这样，立

6、法性规则有法律拘束效果。而解释性规则和政策宣示仅仅是指南。不幸的是，有拘束力法律效果的检测标准，实际上仅是对只有立法性规则才有“法律拘束力”结论的重述，它不能清楚的告诉你如何确定一个特定规则有无法律拘束力。　　类似的，多年以来关于确定规则是否是政策宣示或立法性规则的标准，也给法院带来了困难。华盛顿特区巡回法院在美国公共汽车协会诉美国案[19]中阐发的标准似乎是最经常被遵循的。它把对有无拘束力法律效果的检测[20]以及对机关行为是否是尝试性（tentative）的检测结合起来。[21]对这些检测的适用，要对机关的特征，[22]规则中使用的实际词句，[23]规则是在《联邦公告》

7、或《联邦法规汇编》上公布还是在两者上都未公布等因素予以权衡。[24]所有这些都显得混杂不清。　　作为结果，长久以来，法院因确定一个特定规则是立法性规则还是解释性规则抑或政策宣示的重重困难而哀叹。在Hoctor案中，波斯纳法官称这个判断过程“常常非常困难”。理查德·皮尔斯教授收集了其他法官对这一判断过程的描述：“模糊”（fuzzy）、“空洞”（tenuous）、“暧昧不明的”（blurred）、“令人困惑”（baffling）以及“雾霭环绕”（enshroudedinconsiderablesmog）[25]等。本文