试论扣缴义务人刑事的责任的几点思考.doc

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1、试论扣缴义务人刑事的责任的几点思考　　论文摘要扣缴义务人是指法律、行政法规规定负有代扣代缴、代收代缴税款义务的单位和个人。在我国现行税制体系的流转税、所得税、财产税、行为税中均有扣缴义务人代扣代缴、代收代缴的情形。修订后的《中华人民共和国税收征收管理法》（以下简称《征管法》）及修订后的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）关于扣缴义务人的有关规定，对于维护改革开放中的税收征管秩序，防止税款流失，打击涉税犯罪，增加财政收入有着重要意义。但是，本文对扣缴义务人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列收入等手段，不缴或者

2、少缴已扣、已收税款，并且达到犯罪数额标准的，一律按偷税罪定罪处刑以及对因扣缴义务人应扣未扣、应收不收税款而造成国家税收损失，没有应负刑事责任的规定，有不同看法。　　论文关键词扣缴义务刑事责任国家税收　　扣缴义务人是根据法律、法规的规定，受税务机关委托进行代扣代缴、代收代缴税款的单位和个人，扣缴义务人必须依照法律、行政法规的规定代扣代缴、代收代缴税款，其履行的是对国家税款的征收职责。因此，我认为现行对扣缴义务人刑事责任的规定，有悖于我国《刑法》犯罪构成理论，也不利于对涉税犯罪行为的打击。对扣缴义务人代扣代缴、代收代缴税款的不当行为符合职务犯罪构成要件的应以

3、职务犯罪进行刑事责任认定。现将陋见陈述如下，请斧正：　　一、现行对扣缴义务人刑事责任规定的欠完善　　《征管法》第六十三条第二款规定：“扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款——构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《刑法》第二百零一条规定了偷税罪的罪状及量刑幅度。其中第二款规定：“扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额占应交税额的百分之十以上并且数额在一万元以上的，依照前款的规定处罚。”这表明在修改的《刑法》中，把扣缴义务人和纳税人均视为偷税罪的犯罪主体。　　扣缴义务人履行义务共有三种情况：一是履行代扣代缴、代收代缴义务；

4、二是履行了代扣、代收义务，未履行代缴义务，即不缴或者少缴已扣、已收税款；三是未履行代扣、代收义务。　　扣缴义务人对纳税人履行了代扣、代收义务后，纳税人被代扣、代收的这部分财产就改变了性质，就成为了税款，那就是国家所有的财产权。假若扣缴义务人履行了代扣、代收义务后，不履行上缴或者部分履行上缴义务，其侵犯的客体便是复杂客体，不仅是侵犯了税收征管秩序，而且更重要的是侵犯了国家的财产所有权，如果还以偷税罪处罚则失之偏颇。因此，把扣缴义务人不缴少缴代扣、代收税款的犯罪一律按偷税罪处罚，就会出现定性不准。　　《征管法》第六十九条规定：“扣缴义务人应扣未扣、应收而不收

5、税款的，由税务机关向纳税人追缴税款，对扣缴义务人处应扣未扣、应收而不收税款百分之五十以上三倍以下的罚款。”如果税务机关向纳税人追缴税款未果，造成税收损失，对扣缴义务人如何处理？未见《刑法》和《征管法》中有此类规定。3　　如果因扣缴义务人应扣未扣、应收未收税款，税务机关向纳税人追缴税款，但却无法追回，从而给国家造成了巨大的税收损失，只是处扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款百分之五十以上三倍以下的罚款，有时还会出现罚不到扣缴义务人款的情况，而不予定罪科刑，则出现无法可依的现象。　　二、扣缴义务人在税款征收中的地位　　《征管法》第三十条规定：“扣缴义务人依照法

6、律、行政法规的规定履行代扣、代收税款的义务……”同时该条第二款还规定：“扣缴义务人依法履行代扣、代收税款的义务时，纳税人不得拒绝。纳税人拒绝的，扣缴义务人应当及时报告税务机关处理。”从以上有关规定可以看出，扣缴义务人在税款征收中履行的是两种不同的义务，一是依照法律、行政法规的规定履行代扣、代收税款的义务；二是依照法律、行政法规的规定，履行代缴税款的义务。虽然《征管法》规定这是扣缴义务人应履行的义务，这是相对于税务机关而言的。而对于纳税人而言，是代税务机关扣、收税款，并且对扣缴义务人依法履行代扣、代收税款的行为，不得拒绝，这则是一种权利。根据扣缴义务人义务

7、的履行程度可分为未按规定履行代扣、代收税款的义务（对纳税人则是权利）和按规定履行了代扣、代收税款的义务但未按规定履行代缴税款的义务两种情况。显然，扣缴义务人的这两种义务源于法律、源于行政法规，符合《刑法》第九十三条第二款“——以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”的规定，这时其身份则由一般主体变成了准国家工作人员主体身份。且扣缴义务人是经税务机关依照法律、行政法规委托的单位和人员，其所进行的活动是受税务机关委托的税款征收活动，根据全国人大常委会关于《刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释“——或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从

8、事公务的人员，——在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于