外资并购内资企业组织形式初探.doc

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1、外资并购内资企业组织形式初探目前国内学者主要从宏观的角度论证外资并购国企的利弊及进行可行性研究，普遍忽略了外资并购内资企业的组织形式问题。在法律上，我国现有三部外商投资法律主要是规范外商在国内新设企业，对外资并购这种直接投资方式没有涉及；虽然国家经贸委1999年8月颁布的《外商收购国有企业暂行规定》中明确规定外商可以参与购并国有企业，但并没有制定具体可操作性的措施。一旦外资并购成为继合资、独资、合作三种外商直接投资后的主要进入方式，组织形式问题就可能与我国现行相关外资法规发生冲突。　　一、从市场角度分析外资并购内资企业　　外资并购内资企业的组织形

2、式问题本身是市场行为，但由于政府必须对外资进入实行监管，才使之带有政府行为的烙印。因此要使外资并购行之有效，政府行为必须以市场行为为依据。这里对外资的界定包括两类：外国投资者和具有中国法人资格的外商投资企业。　　作为其购并对象的内资企业包括国有上市公司，国有非上市公司、传统国有企业（如集体企业）、民营上市公司、民营非上市公司、民营企业（如私人企业和合伙企业）等；　　其中主要对象应是国有企业，这也是我国法规主要调整的范围。　　并购是兼并和收购的缩写，我国《公司法》中规定的企业资产整合方式为合并，这与并购的含义有区别。这里的合并包括吸收合并和新设合并

3、。　　前者相当于全资收购，是指公司接纳其他公司加入本公司，接纳方继续存在，加入方解散；　　后者相当于兼并，是指两个以上公司合并设立一个新公司，合并各方解散。合并的特点是参与合并的所有方或仅是被合并方的实体消失；而并购还包括并购方与被并购方实体均不消失，而形成并购方对被并购方的控股。　　在市场条件下，外资并购的组织形式是多种多样的，它取决于并购方的实力基础和想要通过并购实现的战略要求，如市场开拓战略、成本节约战略等，它同时也受被并购方的现有规模和组织形式制约。　　二、我国现有法律规定关于外资并购组织形式存在的缺陷　　如果从市场行为角度看，外资并购内

4、资企业后可根据其在华的发展定位采取各种组织形式，但由于我国原有三部外资法极其相关法规的限定，外资并购组织形式的选择就没那麽灵活了。4　　目前，我国只对外商投资企业之间合并的组织形式做了具体规定：即2001年11月22日修订后的《外商投资企业合并与分立的规定》。　　该规定明确指出，依照中国法律在中国境内设立的中外合资经营企业、具有法人资格的中外合作经营企业、外资企业、外商投资股份有限公司（以下统称公司）之间合并或分立可以采取吸收合并和新设合并两种形式。　　在《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》的前提指导下，其合并后的组织形式规定为

5、有限责任公司之间合并后为有限责任公司；股份有限公司之间合并后为股份有限公司。上市的股份有限公司与有限责任公司合并后为股份有限公司，非上市的股份有限公司与有限责任公司合并后可以是股份有限公司，也可以是有限责任公司。其中外国投资者的股权比例不得低于合并后公司注册资本的25%.另外，该修订案中也规定，外资公司与中国内资企业合并后为外商投资企业，但是拟合并的中国内资企业必须是依照《中华人民共和国公司法》规范组建的有限责任公司或股份有限公司。该规定存在的问题具体体现在以下三方面：　　第一，既然该规定中明确表明外资合并内外资企业后为外商投资企业，那么就必须接

6、受我国现行三部外资法中其中任一部法的约束，但该规定在表述合并后企业的组织形式时，回避了使用合资、合伙与独资的企业经济性质的表述，而直接采用有限责任股份有限公司这些组织形式进行描述，虽然显得清楚明了，却可能造成将来确定公司经济性质时的模糊。　　如中外合资企业和中外合作经营企业都可采取有限责任公司的形式，如果一家合资企业和一家合作经营企业都采用有限责任公司，二者新设合并虽然仍是有限责任公司，但其经济性质是合资企业还是合作企业，企业主体可否自行决定？　　第二，由于《公司法》中相关公司组织形式的规定与三部单行法的有出入，参照特别法优于普通法的原理，其相关

7、规定相互成立。因为外商投资企业可合并国内有限责任公司，这就可能存在组织机构冲突的问题。如果外资合并方是中外合资企业，根据《合资企业法》的规定，其组织形式是有限责任公司，最高权力机构是董事会，无须设立股东会和监事会，而国内投资主体创办公司必须依据《公司法》规定，即内部必须包括股东会、董事会和监事会。假设一个中外合资企业与国内有限责任公司合并，是否要撤消国内公司原有的股东会和监事会？　　第三，该规定只是调整外资企业之间与外资企业与内资公司制企业之间的合并与分立问题，而没有涉及所有非公司制的内外资企业，一旦该类并购交易发生，并购后企业的组织形式便难以确

8、定。　　由于我国目前还没有专门法规对收购方式进行说明，假定外资收购内资企业后仍是外商投资企业，即适用现行法，则可能出现以下关于组织形式的