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时间:2018-07-31
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1、浅议民事保全制度苏静怡摘要:民事保全制度作为民事诉讼法上不可或缺的重要制度,无论从民事诉讼的体架构上还是从民事诉讼法的目的上看,都有其存在的重要意义和价值。其对护当事人的合法权益和实现司法公正,发挥了积极的作用。但是我国现行民事讼法上的保全制度有些规定过于原则、不合理,不规范,导致实践中难以操作,使得民事保全制度不能真正实琢其价值。本文从民事保全制度的概念、相关特入手,阐述了民事保全制度的价值功能,通过对国外相关民事保全制度的借鉴比较,通过透视我国民事保全制度的立法现状,指出了我国现有保全制度存在缺陷与不足,
2、诸如保全种类比较单一,民事诉讼法中没有对行为保全做出系统规定,立法规定过于简单、原则化、实践中难以操作,民事保全的担保审查工不够全面,审查标准不统一,对被申请人的程序保障机制不健全等等。最后针存在的问题进一步提出了完善我国民事保全制度的具体建议,从完善财产保全度和行为保全制度的构建两方面提出作者的构想。关键词:民事保全财产保全行为保全完善引言民事保全制度在我国的理论和立法上还比较薄弱。在我国现行的《民事诉讼法》中,只有寥寥几款的规定,内容缺乏全面性、程序上缺乏具体的操作性。由于立法的疏漏致使司法实践中的做法混
3、乱不堪。面对经济发展和社会关系日趋复杂的今天,丰富有关民事保全制度的立法应是当务之急。从各国的司法实践看,民事保全制度客观上已经成为解决民事经济纠纷的重要途径之一。在我国的司法实践中,也大量存在一旦申请财产保全后,许多债务人便放弃抵抗的情况,使大量案件在庭审前就自行和解,真正达到定分止争、案结事了的社会效果。因此,各国立法对民事保全制度都给予了充分的重视。民事保全制度作为民事诉讼法上的一项重要制度,日益发挥着重要的作用,尤其是在执行难问题日益严重的今天,民事保全制度对于保证将来判决的有效执行,维护当事人的合法
4、权益具有极为重要的价值。而现行民事诉讼法对民事保全的规定极为简单,有许多规定得不成熟的地方,其在理论研究和实践中的不够重视必然会极大的削弱其价值与功能的发挥,因而需要进一步完善。本文分析了现行民事保全制度的缺陷所在,阐述了对民事保全制度进行改革的理论基础,并在借鉴国外立法的基础上,提出了保全制度设计上的构想。一、民事保全的涵义历史涵义关于民事保全的定义,在各法系和国家之间并没有统一。但是,各国为了保障民事诉讼地顺利进行,在其诉讼法或强制执行法中进行相关的规定。世界各国关于民事保全的立法例和称谓主要有以下几种形
5、式:(1)规定在通常程序中,如前苏联和我国都是将保全程序规定在普通程序或总则里;(2)规定在执行程序里,如《德国民事诉讼法》、1979年之前的《日本民事诉讼法》。其被称为“假扣押、假处分”;(3)将审判阶段的保全程序规定在民事诉讼法中,将执行阶段的保全程序规定在民事执行法中,如1979年之后的日本和我国台湾地区。他们以“保全程序”作为“假扣押与假处分”的总称。在民事诉讼法学界也把民事保全称为“保全诉讼”、“保全处分”等;(4)规定为特别程序,如旧中国民事诉讼法;(5)单行立法,如日本的《民事保全法》;(6)没
6、有专门统一作出规定,如法国。但是他的“紧急审理程序”“依申请作出裁定的程序”和“扣押—阻止支付程序”都是关于诉讼保全的规定,但是没有“诉讼保全”的称谓;(7)作为临时性救济措施规定在普通诉讼程序中,如《美国联邦民事诉讼规则》、《英国民事诉讼规则》;(8)用判例形式确定的保全规则,如英国的马利华禁令。从各国的立法例来看,“民事诉讼保全”一词主要来自于大陆法的学理和立法。民事诉讼法》中设立的先予执行亦是我国民事保全制度的重要组成部分。我国关于民事诉讼保全的称谓几经变革。1982年《民事诉讼法(试行)))把保全措施
7、称为“诉讼保全”、“先行给付”。1991年《民事诉讼法》增加了诉前财产保全,同时把“诉讼保全”改为“财产保全’,扩大了先行给付的范围,将“先行给付”改为“先予执行”。2008年实施的《民事诉讼法》设立专章对财产保全和先予执行作出规定。在《海事诉讼特别程序法》中不但对财产保全作出了规定,而且还对“行为保全”作出了相应的规定。另外,我国的《专利法》、《商标法》和《著作权法》中,进一步明确了“行为保全”的规定。综上所述,我国的“诉讼保全”、“财产保全”还是“行为保全”更多地受到大陆法系的影响,特别是日本和台湾的立法
8、例影响。因此,关于民事保全的概念大多界定为:所谓民事保全,是指法院为保证日后的生效判决能够得以顺利执行,在诉讼开始前或在诉讼进行的过程中,依法对当事人之财产或行为采取暂时性的强制措施的程序。应为涵义根据我国目前的立法现状,由于缺少对保全的一般性规定,在以往的民事保理论研究中,对于民事保全的概念以及内涵很少进行整体性的研究。通常仅对财产保全”、“先予执行”和“行为保全”等保全的具体类型进行讨论。“财产
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