试论特别权力关系理论.doc

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1、试论特别权力关系理论　　论文摘要特别权力关系理论是我国行政法学界尚未深入研究的课题，本文从特别权力关系的概念、特点、种类、救济方式等方面对特别权力关系理论作一系统探讨。认为特别权力关系理论合理性充分，符合当代法治精神，我国应改良性的借鉴该项理论，为我国法治建设服务。　　论文关键词特别权力关系传统行政法学权力救济　　特别权力关系理论是大陆法系传统行政法学上的一个特有概念。我国行政法学没有明确提出特别权力关系理论，但现行《行政诉讼法》第十二条规定了对于行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定不服不属于法院的受案范围，这条规定实际上是以特别权

2、力关系理论作为支撑的。加之近年来学校与学生之间关于学位授予问题的争议案件层出不穷，隐藏在此种案件背后的特别权力关系理论也频频被提出，对此，笔者试图从特别权力关系的概念、特点、种类、救济方式等方面对特别权力关系理论作一粗浅探讨。　　一、特别权力关系的概念及特征　　特别权力关系系与一般权利关系相对待之概念，依传统之行政法理论，所谓之特别权利关系，系指在特定之行政领域内，为达成行政目的，由人民与国家所建立，并加强人民对国家从属性之关系①。特别权力关系中，人民被吸收进入行政内部，不在适用在一般情形所具有之基本权利，法律保留及权利保护等，形成无法之空

3、间，构成法治国家之漏洞。　　不论是在特别权力关系还是在一般权力关系中，人民必须服从公权力主体，当事人处于地位不平等的状态，但是在特别权力关系中，这样一种不平等更为明显，因为处于行政主体相对的一方人民被吸收入行政内部，不仅要服从一般法律法规，还要服从特定机关内部的规定规章，学术界一般认为，特别权力关系具有如下的特点：　　（一）双方地位的“绝对”不平等　　相对方比之权力方处于“更加附属”的地位。相对方事先不能确定其所负有的义务，只能够特别服从；而权力方则享有相对概括的命令权。例如国家有权对其所雇用的公务人员给予处罚等权利，而公务员必须承担这种处

4、罚。　　（二）法律保留原则在特别权力关系中不适用　　拥有概括命令权的权力方可以在没有法律授权之下，课以相对方权利和义务，并且这些权力和义务不必以相对方同意为前提。例如学生一旦选择学校接受教育，其不仅要遵守作为公民所应遵守的法律法规，还应该遵守校规校纪。　　（三）权力救济方面，一般不适用司法审查　　传统理论认为，为了保证行政领域的效率和完整性，相对方的权力一旦受到限制，不得适用司法审查，只能向本人所在单位或者上级机关申诉。正是由于权力方处于绝对优势的地位，更有必要适用司法审查，以保障相对方的合法权利，但传统行政法却排除了司法审查的适用。4　　

5、二、特别权力关系的种类　　依据传统理论，特别权力关系主要可以分为以下三种：　　（一）特别的服务关系　　特指国家与公务员之间的关系。国家与公务员之间存在的行政职务关系是指国家与公务员之间，基于劳动雇佣而在公务员任职期间产生的行政职务权利义务关系。在性质上，这种关系属于劳动关系、内部行政法律关系；在内容上，主要是基于行政职务形成的权力与义务。　　（二）特别的管理关系　　主要指学校与学生之间的管理与被管理的关系。这种关系既有别于普通民事法律关系，又不同于行政法律关系，并且目前我国的教育立法，并未对学校与学生之间的关系做出明确规定，而近年来频发的有

6、关学位授予案件又再次引发学界对这类法律关系的研究。　　（三）特别的约束关系　　包括军队与服役军人之间、监狱与在押犯人之间、戒毒机构与戒毒者之间、实施强制隔离时医疗机构与传染病人之间的关系。服役军人对于军队来说，不仅要遵守国家的法律法规，还必须遵守军队中的各项规章制度；在押犯人对于监狱，其不仅要遵守《监狱法》的有关规定外，还必须遵守监狱的各种规章制度，比如进出监狱大门时需要报告、完成监狱规定的各种劳动任务等。在戒毒机构与戒毒者之间，戒毒机构可以强制戒毒者服用戒毒药物、对人身自由等方面进行必要的约束等等。　　三、特别权力关系的救济方式　　无权利

7、就无救济，有权利就有救济，并且救济应该完善。然而，对于特别权力关系救济问题一直是该理论饱受争议的问题。传统行政法理论明确排除对特别权利关系的司法救济，仅适用一定范围的行政救济。目前学界普遍支持德国法院于1972年根据一次判决而产生的“重要性理论”。该理论的中心思想是，承认特别权利关系中权力方与相对方之间的权利义务关系不同于普通的行政法律关系或者民事法律关系，因此有必要赋予权力方一定的命令与管理的权力，作为维持这个机构或者组织正常运行的基础。但是对于权利救济方面，重要性理论认为，一旦涉及到相对方作为一名公民的基本权利，必须适用法律保留原则，否

8、则在权利受到侵害时，可以寻求司法审查救济。然而，实践过程中，当特别权力关系相对方受到侵害，需要救济时，主要还是适用替代性的纠纷化解方式，行政诉讼的范围还非常有限，替代性的纠纷化解