特别权力关系理论与中国的行政立法

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1、“特别权力关系”理论与中国的行政立法关键词：特别权力关系一、问题的提出及意义在我国已经实施了15年的《中华人民共和国行政诉讼法》[1]（以下简称《行政诉讼法》）已被纳入“修改”的行列，关于如何修改的建议与方案已在各类法学报刊上盖天铺地，其中不免涉及到是否继续保留《行政诉讼法》第12条的第（三）项的内容。根据《行政诉讼法》第12条第（三）项的规定，公民、法人或者其他组织对于“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”不服而提起的诉讼，人民法院不予受理。而“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，依据最高

2、人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》[2]（以下简称“最高院《若干问题的解释》”）第4条的解释，系指“行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。”从《国家公务员暂行条例》[3]的有关规定看，行政机关公务员的权利义务范围非常广泛，“不仅包括该条例规定的权利义务，如政治、业务的培训、工次的升降、职务的晋升、福利待遇、住房分配、遵纪守法、尽职尽责等，而且还包括宪法和法律规定的其他权利义务。”[4]新公布的《中华人民共和国公务员法》[5]（以下简称《公务员法》）虽对公务员权利义务的条款作

3、了一些修改与补充，但仍属同类规定。不少行政法或行政诉讼法方面的教科书将这类行为概称为“内部行政行为”或“内部人事管理行为”[6]，并理所当然地将如此广泛涉及公务员权利义务内容的行为排除到行政诉讼范围之外，使当事人得不到司法救济。这种思维模式同样还影响到我国行政复议范围的设计。[7]立法不仅需要有法律依据，更需要有理论依据。缺乏理论依据的立法是一种无理性的立法。那么，我国《行政诉讼法》第12条第（三）项规定的理论依据是什么呢？立法者的解释是：“为了保障行政机关有效地行使职权”。[8]学者们的解释是：一是条件不成熟，

4、因为我国的行政诉讼刚刚起步，缺乏经验，人民法院审判力量有限；二是这种行为属于内部行政行为。[9]在上述解释中，“为了保障行政机关有效地行使职权”和“条件不成熟”之类谈不上“理论”，只是如此规定的实用性“理由”：“内部行政行为”虽与理论靠近了点，但人们不禁要问，为什么对于“内部行政行为”就不适用行政诉讼了呢？有人作了更进一步的说明：“行政机关对其内部工作人员作出的涉及其权利义务的行为根据是特别权力关系……”。[10]看来，《行政诉讼法》作如此规定最终的理论依据——无论是否意识到——是“特别权力关系”理论。与《行政诉

5、讼法》这一规定有联系的另一个法就是《国家公务员暂行条例》。1993年由国务院以行政法规形式制定的《国家公务员暂行条例》第81条第1款规定：“国家公务员对涉及本人的人事处理决定不服的，可以在接到处理决定之日起三十日内向原处理机关申请复核，或者向同级人民政府人事部门申诉，其中对行政处分决定不服的，可以向行政监察机关申诉。”第82条规定：“国家公务员对于行政机关及其领导人员侵犯其合法权益的行为，可向上级行政机关或者行政监察机关提出控告。受理国家公务员控告的机关必须按照有关规定作出处理。”新公布的《公务员法》第90条也作

6、出了雷同的规定：“公务员对涉及本人的下列人事处理不服的，可以自知道该人事处理之日起三十日内向原处理机关申请复核；对复核结果不服的，可以自接到复核决定之日起十五日内，按照规定向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉；也可以不经复核，自知道该人事处理之日起三十日内直接提出申诉：（一）处分；（二）辞退或者取消录用；（三）降职；（四）定期考核定为不称职；（五）免职；（六）申请辞职、提前退休未予批准；（七）未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇；（八）法律、法规规定可以申诉的其他情形。对省级以下机

7、关作出的申诉处理决定不服的，可以向作出处理决定的上一级机关提出再申诉。行政机关公务员对处分不服向行政监察机关申诉的，按照《中华人民共和国行政监察法》的规定办理。”上述规定的另一面意思是：公务员对于人事处理决定或其他侵犯其合法权益的行为不服的，只能申诉或控告，不得申请行政复议和求助行政诉讼以获自已权利的救济。上述规定的理论依据又是什么呢？人事部部长张柏林在《关于〈中华人民共和国公务员法（草案）〉的说明》中没有作出“说明”。迄今为止的各类有关国家公务员法的著作和教材亦未对此作出交待。尽管如此，由于《行政诉讼法》第12

8、条第（三）项的规定与《国家公务员暂行条例》第81条以及《公务员法》第90条的规定在内容上是吻合的，因而它们之间的理论依据也自然是相通的了。换言之，它们可能均自觉或不自觉地受到“特别权力关系”理论的影响。鉴此，我们要讨论和评价《行政诉讼法》在这一问题上的修改方向以及新《公务员法》的修改结果，就不得不追溯“特别权力关系”理论并确立我们的态度。二、“特别权力关系”理论及渊源“特