“特别权力关系”理论与中国的行政立法论文

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1、“特别权力关系”理论与中国的行政立法论文.freelinistrative）可以包揽对一切行政事务的审理，无论内外行政事务，还是一般与特别的行政事务，因而德国的特别权力关系理论在法国就没有生存的土壤。19作为普通法系代表的英美国家，由于其采用由普通法院管辖一切案件，并适用同一程序与同一法律，故“特别权力关系”不再“特别”，因而也没有“特别权力关系”之理论的存在。20但在美国，关于公务员与国家的关系，却历经了一段变故。美国传统法制上，将公务员与国家的关系不视作一般人民与国家之间的关系。因为在这一关系中，公务员的权利仅是国家授予人民的一种“特惠”（

2、Privilege），并非属于宪法所保障的权利（Rights），因而，它们之间的关系由主管机关全权决定便可，无须司法介入。美国大法官霍姆斯（Holmes）于任麻州最高法院时所言乃是一大脚注：“原告或许有讨论政治的宪法上的权利，但没有出任警察的宪法权利”。211946年美国制定了《联邦行政程序法》22（FederalAdministrativeProcedureAct，APA）之后，公务员与国家之间的争议均被纳入适用“正当程序”法律与司法审查范围之内。中国台湾地区可不同，它深受德国法与日本法的影响。早在20世纪的20、30年代，德国的特别权力关系

3、理论经日本传入中国，至今中国台湾地区的行政法所述特别权力关系理论与德国、日本的描述基本一致。23中国台湾地区的行政法学者认为，“特别权力关系指基于特别之法律上原因（法律之规定或本人之同意等），为达成公法上之特定目的，于必要之范围内，一方取得概括的支配他方之权能，他方对之负有服务之义务，以此为内容之关系。”24这种关系之成立，或系直接根据法律的情形（如军人强制服兵役）而发生，或系根据相对人同意之情形（学生入学）而发生。特别权力关系在中国台湾同样被归结成四种：（一）公法上的勤务关系（如公务员、军人与国家的关系）；（二）公法上营造物之利用关系（如学生

4、与学校的关系等）；（三）公法上特别监督关系（如国家与公共团体、特许企业之间的关系等）；（四）其他（如团体与团员之间的关系）。传统特别权力关系理论认为，在此特别权力关系内，排除依法行政原则尤其是法律保留原则之适用，作为特别权力主体之行政机关，即使欠缺个别具体之法律依据，亦得对于处于特别权力关系内部之人以动公权力，加以命令强制，限制其基本权利。25综上可见，传统意义上的特别权力关系，属于行政法律关系中的一个特殊种类，它相对于一般权力关系而言。这种关系是直接根据法律或当事人的自主意思而发生，在行政主体与行政相对人之间形成一种特别的权利义务关系，相对人

5、会负有一种法律以外的特别服从义务。特别权力关系主要发生在（1）个人与国家之间的服务关系、（2）公共营造物的利用关系、（3）国家在特定领域（如电、气等）中对特许企业的特别监督关系，以及（4）社会组合体与组合成员之间的关系中。这种关系内的管理行为无须直接的法律授权，且所生争议不适用行政与司法救济。三、“特别权力关系”理论的衰败和修正“特别权力关系”理论的形成与发展已在地球上经历了一个多世纪，而当中国正想吸收该理论用以将某些管理领域排除到法律救济以外时，世界上的一些原本提倡该理论的国家与地区早已开始批判、修正、甚至摈弃了该理论。德国是“特别权力关系”

6、理论的创始国，同时又是批判该理论的领头羊。德国“特别权力关系”理论走向衰败的主因是重视公民基本权利的潮流。“特别权力关系”理论虽然起源于19世纪的末叶，但直至二战前，仍在欧陆国家盛行。二战的教训警示人们重视人权。其次，二战后的德国兴起了一种“司法国”（Justizstaat）理论，主张法院对行政行为拥有完全的审查权，以保障人权才不至于再次被蹂躏。1949年在二战结束的特定历史背景下，德国制定了《德意志联邦共和国基本法》26.《基本法》强烈要求国家在各个方面贯彻法治与人权原则，因而有许多规定直接冲撞传统的“特别权力关系”理论。例如，《基本法》第1

7、9条规定：“一、根据基本法，某一基本权利可以受法律限制或依法予以限制，就此而言，这种法律必须普遍适用而不仅适用于个别情况。此外，这种法律必须列出基本权利，指出有关条款。二、基本权利的基本内容在任何情况下都不得受侵害。……四、任何人的权利如遭到公共机关的侵犯，可向法院提出诉讼。如管辖范围没有明确规定，可向普通法院提出诉讼”。这些规定意味着，公民的基本权利无法律依据是不得限制的，无论在特别权力关系之内还是之外；并且，当公民的基本权利受到公共机关不法侵害时，均有权提起诉讼，无论是普通法院还是行政法院。接着，1960年德国的《行政法院法》（V，Orga

8、nisationsakteohneAussenith，JudicialRevieinistrativeAction，1980；（美）ErnestGel