公物的范围──兼论不宜由国务院国资委管理的财产.doc

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1、公物的范围──兼论不宜由国务院国资委管理的财产摘要：公物不同于“事实上的公物”。公物与国有财产不同，国有财产既包括国有的公物，也包括国有的私物。公物不限于公有财产中的公物，也包括私人所有的公物。公物的范围是随着财产概念的扩展而在传统公物即有体物的基础上逐步扩张的。一切具有公物本质特征的无体物、具有财产价值的权利等都可以是公物。财政收入也应属于广义上的公物。国有公物属于绝对不能由国务院国资委管理的财产。　　关键词：公物；财产；私物；国有财产　　法国法律把行政主体的财产区分为公物（也称为公产）和私物（也称为私产），使前者受行政法的支配和行政法院管辖，后者受私法支配和普

2、通法院管辖。[①]根据大多数学者的定义，公物是指这样的物品，或者服务于行政活动（比如行政机关办公大楼），或者是供公众无需许可（比如街道、道路、广场）或根据特定的许可（比如学校、高等学府）使用。这些物有一个共同的特点，就是它们的目的都是直接服务于公共利益。也正是为了实现公物的公共功能，公物的法律地位主要也就打上了公法的烙印，例如，作为公物的财产具有不可转让以及不得因时效而取得其所有权，也不能成为强制执行的标的[②].然而，在现实生活中，公物的范围并不明确。这无论是在法国、德国，还是日本，都是如此。但这并不意味着这个问题不重要。确定公物范围的目的在于，一方面把公物与不

3、属于公物的财产区分开来，以探求属于公物的财产之共通规律；另一方面是确定不属于公物的“公有财产”之范围，从而为国务院新设立的国资委的职权设立一个合理的界限。鉴于公物范围之确定对公物一般规则的研究具有前提性或基础性的作用，因此本文特对目前大陆法系国家尚未明确的公物之范围作一初步探讨，并就公物不宜由国务院国资委来管理的问题发表了自己的一点浅见，以求教于学界同仁。　　一、公物外延之模糊界定　　是否把一项财产归入公物的范畴，起决定性作用的因素主要是两个：一是（直接的）共同利益功能；二是适用公法（公法的统治）规则。根据这一原则，对于公众事实上共同使用的财产，虽然涉及到公共利益

4、，但这并不能充分说明一项财产的公法地位。除非习惯法能够成为我国行政法的渊源，否则这种财产还需要以法律规定的行政行为或其他法律行为来使其具有公法上的地位，即由行政主体对财产作出开始公用的意思表示。这种开始公用的意思表示确定了公物的用途，同时也限制了所有权人的所有权能。　　根据德国学者的意见，一项财产构成公物必须具备实体要件和程序要件：实体要件是共同利益功能和适用公法规则；程序要件是行政主体通过附加的形式上的意思表示和和该财产被投入使用。[③7]单有实体要件，而无程序要件，不能充分解释公物的法律地位。根据公物的构成要件，可对公物的外延作出如下几个方面的界定：　　一是公

5、物与“事实上的公物”不同。与毫无疑问地仅供平民使用的财产相比，不属于公物的财产一方面是所谓的“事实上的公物”﹐一般它们是私人财产，只是事实上供公众利用而已，典型的例子是私人街道、私人森林道路、私人公园、私人博物馆或其他设施[④].根据前面关于公物的定义，它们纯粹只具有事实上的共同利益功能而并没有赋予它们公物的性质，因为这里缺少可说明它们法律地位的行政主体的意思表示。尽管我们可以解释为这是事实上的公物，但毕竟财产的所有权人随时可以排除财产的普遍使用。　　二是公物与我国的公有财产不同。“公物”侧重于财产为谁服务，而“公有财产”则侧重于谁对财产享有所有权。在我国，公有财

6、产包括全民所有的财产和集体所有的财产，但并非所有公有财产都是公物，我国在计划经济体制下形成的7万亿的经营性国有资产，因为大多没有直接服务于公共利益，而不属于公物[⑤].尚未确立公共用途的自然资源以及财政资金也是如此。这里涉及到私法行政即所谓的国库行政的对象（“国库”是指国家作为私人主体出现时的情况的总称）。它们并不直接为社会公共利益服务，而是通过扩大财产和为公共预算获取收益而间接地服务于公益。属于这类财产的物（一般被称为财政财产）既包括没有被作为公共用途的不动产，也包括国家出于收益原因进行的投资，例如把行政大楼的地下室租给饭店店主或者因为盖了新楼把不需要的行政大楼

7、出租给保险公司等。此外，在全民所有的自然资源中，也存在不少一经利用就消耗掉了的财产，例如石油、天然气等，由于不能持续地供公众利用，因而也被归入国家私产的范畴之中。财政财产以及不属于公物的自然资源等，统称为国家私产。在大陆法系国家，学者们普遍认为，国家在市场经济条件下参与市场投资与经营活动时，“国家实际上成为民法观念上的国家”[⑥]，是同个人一样参与经济事务的私人主体，因此应当“不着制服，而以平民身份出现”[⑦]，使国家私产与私人财产一样应受到同样的法律调整，因此这类国家私产也就从行政法体系中脱离了出来。　　但从广义上讲，按照公共财政的理论，只有将包括国有自然资源与

8、财政收入在