释放还是羁押--扩大适用取保候审的困难与选择.doc

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1、释放还是羁押--扩大适用取保候审的困难与选择内容提要:保释是目前世界范围内占主导地位的羁押替代措施。在欧美法治国家，保释是常态，羁押是例外。取保候审是我国《刑诉法》规定的一种非羁押性强制措施。因应刑事司法中保障人权的趋势和要求，扩大适用非羁押措施是刑事司法改革内容之一，但在我国目前社会状况下，囿于文化传统、民众心理、司法体制、物质基础、社会控制手段等因素，扩大适用取保候审存在诸多困难。认识和面对这些困难，以做出正确的改革选择是司法改革的重要环节。审前释放是国际刑事司法准则之一。大多数国家采用的非羁押措施是保释。在欧美各国刑事司法中，“保释是常态，羁押是例外”。我国《

2、刑诉法》没有规定保释，只有一种形似的非羁押措施——取保候审。①实践中，取保候审适用比例很低，未决羁押比例很高，并伴随着屡见不鲜的“超期羁押”、“非法羁押”、“久押不决”。近年来，我国学者对非羁押措施越来越关注，希冀在借鉴保释的基础上，改革和完善取保候审，扩大非羁押措施的适用比率。但这绝非修改《刑诉法》即大功告成：其实施将面临诸多困难！本文以保释为借鉴视角，分析我国扩大适用取保候审面临的主要困难，为依照国际刑事司法准则，将不必要羁押的犯罪嫌疑人、被告人予以释放提出改革的思路。一、保释与取保候审：性质相异的非羁押措施保释是现代欧美刑事司法制度中保障人权之举措，是被检控者

3、未被判决确定有罪之前，包括等候上诉结构的过程中，维护其人身自由和权利的程序设计。保释制度从英国法中移植到各普通法国家和地区，并逐步发展成为世界范围内占主导地位的羁押替代措施[1]。目前，除意大利之外，大陆法系国家普遍采用保释制度，并且有逐渐扩大适用范围的趋势[2]。由于《欧洲人权公约》对审前释放做出了明确规定，而欧洲人权法院对审前不准予保释确定了“斯特拉斯堡原则”，实际上欧盟成员国对审前保释已经达到了相当的水准[3]。保释演变成一项权利，既是保护公民人身自由和安全的要求，也是无罪推定的必然逻辑结果。在美国，保释与宪法权利相关联，与宪法第4、第5和第7修正案联系在一起

4、[4]。而《公民和政治权利国际公约》《关于刑事非羁押措施最低标准的国际公约》及《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》等国际人权约法所确立的审前非羁押原则与标准，已经为许多国家通过国内立法或直接适用于国内法院的方式所接受。11但是，取保候审与保释有本质差别：保释是权利，而取保候审是刑事强制措施。取保候审是指在刑事诉讼中，公、检、法机关责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金，保证不逃避或妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制方法。适用取保候审的目的是为了保障刑事诉讼的顺利进行，是以打击犯罪和有罪推定为理论依据，以确保司法秩序为前提，体现了职权主义的以控

5、审为主导的诉讼模式。而保释是以保障被检控者的人身自由为价值取向，以无罪推定为理论依据，以确保司法秩序和维护社会公正为前提，体现当事人主义的控辩地位平等的诉讼模式[5]。虽然与保释有本质差异，但与羁押性强制措施相比，取保候审仍不失为一种较为缓和的强制措施。因此，在当前宪政框架内，很多学者倾向于以取保候审的改革和完善为切入点，扩大适用非羁押措施。我国刑事司法实践中，羁押通常被作为威逼犯罪嫌疑人供述的侦查手段，对侦控机关来说，也简便易行。其必然后果是高羁押率，并引起超期羁押、非法羁押等侵犯人权的现象。这造成看守所人满为患，耗费大量的人力、物力、财力，浪费原本紧缺的司法资源

6、。此外，对轻刑嫌疑犯的大量羁押还会对被羁押者及其家人造成重大影响，如被羁押的嫌疑人即使以后被判处缓刑，也很可能失去工作，或者危及其就业前景，甚至家庭解体。实践也证明，轻刑犯在羁押场所内极易受到“交叉感染”。不仅容易引发新的犯罪，也不利于对其教育改造。另外，对有些轻罪嫌疑人的未决羁押期限，会超过实际判处的刑期，使司法机关极为被动。对无罪或依法不应判罪的人而言，造成的损害往往难以补救。2000年10月，全国人大组织了首次《刑诉法》执法大检查。发现超期羁押是三个特别突出的问题之一。虽然这几年全国人大和“两高”在降低羁押率、纠正非法羁押和超期羁押方面采取了有力措施，也取得了

7、一些效果，但检查过后，超期羁押和非法羁押的反弹也是不争的事实。因此，通过扩大适用取保候审以降低羁押率，对遏止非法羁押和超期羁押具有现实意义。不仅可以充分保障犯罪嫌疑人的刑事司法权利，与国际人权公约的规定相符，而且可以节约为羁押而投入的大量司法资源，并且有利于教育改造工作的开展。但无庸讳言，在本土社会扩大适用取保候审，必然面对诸多困难。主要有观念性、制度性和物质性三大困难。二、扩大适用取保候审的观念性困难民众观念是维护法治的精神和道德支撑，同时也是破坏或毁损法制的心理因素和行为导向。欧美现代法治的成功无疑与根植于其现代文化之中的法律观念和道德感紧密相连。虽然有些观