论股东派生诉讼中权利配置与利益平衡.doc

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1、论股东派生诉讼中权利配置与利益平衡关键词:股东；派生诉讼；权利配置；利益平衡内容提要:公司法一方面为了保证公司经营者的自由裁量权，促进经营者把握商机大胆地进行商业判断，及时作出经营决策，实现公司的整体利益和长远利益；另一方面既要维护中小股东的合法权益，监督经营者的滥权行为，推动公司形成合理、有效的治理机制，又要防止股东滥用诉权妨碍公司的正常经营活动。正因为如此，股东派生诉讼中的原诉权虽然属于公司，但是，在制度构建上，公司法必须于公司、经营管理者、多数股东与少数股东之间进行诉权分配和再分配，以求兼顾和平衡各种利益主体

2、的合法权益。派生诉讼[①][①]是指，当公司怠于对侵害公司利益的控股股东、董事、监事、经理和第三人提起诉讼时，股东可以以自己的名义，为了公司的利益而提起诉讼。控股股东、董事、监事、经理对公司拥有控制权，当他们自己或与第三人勾结起来损害公司的利益时，不会自己告自己，在此情形下如果不赋予少数股东代表公司提起诉讼的权利，公司就不能保持应有的权利或恢复被侵占的利益，最终必然损害小股东的利益。股东代表诉讼尽管属于股东的共益权，诉讼利益完全归公司所有，提起诉讼的股东并不能从中直接受益。但是，股东代表诉讼设计功能在于当公司的经营

3、管理者与公司发生利益冲突，并损害公司利益时，这一诉讼手段能够直接维护公司的利益，间接地保护中小股东的利益；同时能够约束经营管理者的不当行为，优化公司治理机制。因而，自英、美率先在衡平法上创设该制度以来，澳大利亚、加拿大、德国、日本、西班牙、菲律宾、我国大陆和台湾地区等纷纷相继建立了该制度。以往我国学者多从介绍国外派生诉讼入手，运用比较法学研究方法，解释其制度架构和程序安排。对此，笔者不想加以重复，在此，仅试图变换一新视角，剖析派生诉讼所涉及的权利配置和利益平衡。也许，能够发现另一番新天地。一、公司救济权的初始配置：

4、股东诉权派生于公司诉权1886年，在审理SantaClaraCounty诉SouthernPacificRailroad一案，美国最高法院明确宣布，公司就是一个人，并被赋予宪法所提供给任何人的法律权利和保护。[1][1]1896通过的德国《民法典》率先以成文法的形式赋予了公司法人资格，明确规定对符合一定条件的团体,可以赋予权利能力,使之成为民事主体。英国在着名的萨洛蒙诉萨洛蒙有限公司案（Salmonv.Salmon&Co.Ltd.,1897）中，正式确立了“公司法人资格原则”。公司与股东在主体人格上划清界限

5、，公司是独立于股东人格之外的法律实体。公司作为脱离股东的控制独立人格，它有自身独立的意志、独立的利益、独立的财产和责任。根据大陆法系法人实在说理论分支下的组织体说，认为组织体是一个与成员划清界限的独立人格，组织体通过内部的民主集中制而形成独立的意志。[2][2]12公司独立法人格的确立使公司彻底从合伙组织中脱胎换骨，使公司从类似于合伙的“聚合体”演变为具有整体性和统一性的独立法律人格。与合伙相比其权利及权力的配置发生了实质性改变。“由于公司,多人的永恒继承权被认为同个人的永恒继承权一样,可以作为单个人的权利来行使。

6、这些特征,使得公司可以管理自己的业务,掌管自己的财产,并避免由于财产转让的不断进行而带来的错综复杂的事务及危险的、无穷无尽的困境。公司的发明和使用,主要是为了组织由多人构成的法人以继承这些特征和权利。通过这些方式,多人的永恒继承权可以象一个永恒的人那样来促成某个特定目标。”[3][3]公司法人的确立自然延伸出股东与公司分离的原则。“根据公司法人人格制度的公平价值目标的要求，股东必须严格遵守分离原则，与公司财产分离。这首先要求做到公司财产所有权与股东的股权彻底分离，……；其次要求股东财产权与股东的经营权彻底分离。而后

7、一种分离更为重要，其分离的目的在于使公司债权人确信与之进行交易的对方当事人是公司而不是公司的股东，以此来保障交易安全。”[4][4]既然公司是一个独立于股东的法律实体，公司必然享有独立于股东的合法权益。当公司的利益受到董事、高级主管、对公司享有控制权的人，以及第三人的不法侵害时，公司本身有权以自己独立的人格主张权利，维护自己的合法权益，据此，民事诉讼法和公司法承认公司对其遭受侵害的权利享有诉讼救济权。1843年，英国发生的福斯特诉哈波持尔（Fossv.Harbottle）一案中，一小股东代表公司向大股东起诉时声称，

8、公司董事会通过让公司以高于市值的价格向大股东购买地产。事实上，这些大股东本身就担任公司的董事。小股东认为大股东以董事的身份进行了损害公司利益的行为，所以，以股东身份对大股东提起诉讼，要求法院确认大股东的行为违法，请求责令大股东把超过市值的部分交还给公司。可是，法院裁定认为，由于公司是直接受影响的一方，只有公司才有资格寻求救济，而小股东不能代表公司向法院寻求救