论我国上市公司独立董事制度的完善

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1、论我国上市公司独立董事制度的完善摘要：构建独立董事制度，完善公司治理结构，已成为目前公司法研讨的热点问题之一。虽然我国证监会已于2001年8月制定了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》对上市公司独立董事的设立做出了硬性规定，但其中关于独立董事的资格、选任、独立董事“独立性”的维持、独立董事的薪酬、权责等方面的规定还不尽周全、完善。本文重点结合《中华人民共和国公司法》、《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中相关规定对如何协调好独立董事制度与我国原有之监事制度在结构、功能上的关系，如何补充和修改当前

2、对独立董事的资格、选任等的法律规定，解决独立董事“独立性”的确定和维持与对独立董事的激励与约束问题，完善我国独立董事制度发表浅论。　　关键字：独立董事，监事制度，独立性，激励与约束机制　　引言　　独立董事制度发端于美国，现已风行于西方发达国家，成为当今世界公司法制中三大监控机制之一。[1]所谓独立董事，是指那些除了董事身份和在董事会中的角色之外，不在公司担任其他职务，不参与公司日常经营管理，与股东不存在重要人身关系，与公司不存在产权关系或关联商务关系的董事。[2]我国证监会2001年8月发布的《关于在上市公司建

3、立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）中第1条对独立董事的定义如下：“上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。”结合该法第3条对独立董事担任资格的消极条件限制，也即对独立董事“独立性”的要求来看，这个定义是较为明确的。　　在英美国家中，独立董事作为公司治理中起监控作用的机构，其实际作用相当于我国监事会。正是为了弥补我国监事制度无法切实履行其监督职责的缺陷，我国证监会早在1997年12月16日就发布了《上市公司

4、章程指引》建议上市公司设置独立董事。在2001年《指导意见》发布后，独立董事制度在我国上市公司中普遍建立起来。据统计，截至2003年6月底，在沪、深两交易所1250家上市公司中，有1244家上市公司配备了独立董事，独立董事总人数已达到3839名。[3]但不可否认，独立董事制度在建立和推广过程中仍出现了一些问题。并且这些问题不能通过《指导意见》相关规定得到很好的解决，我国相关立法还应针对这些问题做出相关修改和完善。其中，尤为典型的是独立董事和监事会的职权划分问题，以及独立董事“独立性”的保证与维持问题和独立董事的

5、激励与约束机制问题。因此，下文将以三部分，在指出我国现行相关立法不妥和不足之处的基础上对这三方面问题加以分析论述，并提出笔者的完善建议，以期对我国的独立董事制度的构建和完善有所裨益。　　一独立董事的定位　　虽然独立董事区别于与管理层有着某种个人或经济利益联系的非独立董事，也区别于现任公司负责人或雇员的内部董事，但很明显，其仍是董事会成员，这就区别于监事会。在我国上市公司中普遍存在“一股独大”的控股股东，而董事受控股股东控制，经理又授任于董事。在此背景下，独立董事作为董事会成员行使其监督董事、经理的职权属于“内部

6、监督”，实际上可以制约控股股东，维护中小股东的权益。而监事会作为与董事会分立、对立的机构，其仅能进行“外部监督”，相比较而言，作用十分有限。　　1、独立董事和监事会在职权上的区别　　独立董事的职能权限也由其董事地位和发挥“内部监督”作用的需要决定，有别于监事会。从职权范围看，独立董事具有《公司法》等法律赋予董事的职权。相对于监事会拥有的列席董事会的权利，独立董事拥有对董事会决议的表决权。这使得其发挥监督作用较之监事会有内部监督、事前监督的便宜性、优越性，并且能运用其专业特长和商业经验对董事以及经理所为业务行为的

7、合理性做出独立判断，也为公司决策的科学化作出贡献。另外，从《指导意见》赋予独立董事的职权上看，其还拥有为监事会所不具备的下列权力：一是重大关联交易的认可权；二是在股东大会召开前公开向股东征集投票权；三是对公司的重大事项有发表独立意见的权利。[4]这些职权使得独立董事在监控大股东（尤其控股股东）的行为、公司及其关联企业的交易、高级管理人员（主要指董事及经理）的经营决策等方面能够发挥重要作用。　　而从《公司法》第54条赋予监事会的职权方面看，又有两项为独立董事所不具备：一是监事会对董事、经理执行公司职务时违反法律、

8、法规或者公司章程的行为进行监督；二是当董事、经理的行为损害公司利益时，监事会有权要求董事和经理予以纠正。这两项职权实际上明确了监事会重点在于对董事、经理业务行为的合法性进行监督。有学者据此提出，监事会的职能应定位于两方面，一是对公司财务的监督，二是对董事和经理行为合法性的监督。[5]　　2、独立董事和监事会在职权上的重合　　独立董事和监事会均为公司的监督机构，如果法律没有对二者的职权范