协议控制模式的前行之路

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1、协议控制模式的前行之路　　作者简介：黄靓雯（1989—），女，上海人，华东政法大学2011级诉讼法学硕士研究生，研究方向：民事诉讼法。　　摘要：过去十年，协议控制模式造就了泛互联网行业的一片繁荣，为我国企业加快上市的步伐，利用捷径绕开法规限制起到了关键作用。而我国监管部门面对这一盛况是“进失发展，退失监管”的困境，在没有解决拓宽融资渠道、找到有效的监管措施等问题前，我国协议控制模式的前行之路势必还将畅通无阻。　　关键词：协议控制模式；VIE架构；前行之路　　协议控制模式这一专业词汇由于“支付宝VIE架构终止事件”而引发人们的关注，过去被认为是普遍惯例的VIE结构因为该事件而将

2、其存在的法律风险完全曝露于众目睽睽之下，将一路潜行的“灰色地带”推到了风口浪尖。今年，全国政协委员、百度CEO李彦宏在全国政协十二届一次会议上关于“鼓励民营企业海外上市（VIE）取消投资并购、资质发放等方面政策限制”的提案也备受热议。我国对该模式是继续保持沉默，或是出台政策法规明令禁止，还是转持鼓励态度仍旧不明朗？这个为我国创新型企业带来黄金十年的“一代功臣”究竟还能走多远？　　一、概述　　协议控制模式是指境内外投资者通过设立离岸控股公司来控制设在境内的外商独资企业，并由该外商独资企业通过独家服务合作协议和一系列协议，控制境内中资企业，并将该境内中资企业利润转移至外商独资企业

3、，最终转移至境外离岸控股公司的系列关联公司运营模式[1]，又称“可变利益实体”（VariableInterestEntities；VIEs）。　　二、协议控制模式的发展由来　　协议控制模式是普通红筹模式的进化，对于国家新政策的“出招”，专业人士迅速“拆招”创造出的模式，并经不断检验完善而广泛运用于实践。过去十余年间，几乎所有在海外上市的中国企业都选择了协议控制模式，已成为在海外上市的标准配置。　　（一）普通红筹模式　　普通红筹模式又称境内企业海外间接上市，它是相对于海外直接上市而言的，弥补了直接上市门槛较高的缺点，包括造壳上市和买壳上市两种类型。造壳上市是指境内公司将境内资产

4、以换股等形式转移至在境外注册的公司，通过境外公司来持有境内资产或股权，然后以境外注册的公司名义上市。另一类型是买壳上市，是指非上市公司以现金或交换股票的手段收购另一家已在海外上市公司的部分或全部股权，然后通过注入母公司资产的方式，实现母公司海外间接上市的目的。　　（二）协议控制模式　　协议控制模式是普通红筹模式的变种，两者根本不同在于前者不是利用收购股权的形式而是通过一系列的合同绑定和控制经济实体，并从境内经济实体获取利润，最终以境内实体企业为卖点在海外融资上市。这种模式绕开了国家监管的规定和外资准入的产业政策[2]。其一，2006年8月出台的《关于外国投资者并购境内企业的规

5、定》（以下简称10号文），该文专章对BVI公司跨境换股的细节进行了规定，要求境内自然人或法人设立BVI必须经过商务部的审批。另外，2007年修订版《外商投资行业指导目录》在某些特殊产业对外资设置了障碍，导致普通的红筹模式、股权激励架构以及合资企业架构不再适用。而协议控制模式的出现成功规避了两个法律文件，使原本外资不能控制的行业，实质上被外资所控制了[3]。　　（三）协议控制模式的辉煌十年　　在协议控制模式的帮助下，我国企业，尤其在是创新型企业，加快其上市的步伐，利用捷径绕开法律法规的限制，因此成就了例如腾讯、百度、阿里巴巴这样一批业内的领军企业。根据一份名为“VIE结构上市公

6、司名录（更新版）”的统计图[4]显示，在过去的十余年中，协议控制模式造就了泛互联网行业的一片繁荣，约五十余个企业成功在美国或香港上市。正是由于在此领域应用的良好效果，这一模式逐渐延伸至其他非限制或者非禁止外商投资行业，如教育、医疗等等。而之所以选择此模式，笔者认为主要出于以下原因：　　第一，成长期的融资需要。商场如战场，面对市场的瞬息万变，企业重在把握先机，发展壮大，否则就会被竞争对手击败甚至被市场淘汰，而这一切都离不开充裕的资金。然而，我国融资渠道狭窄单一，上市门槛过高、审批繁琐，大大限制了企业的成长。反观美国、英国、我国香港地区等，皆拥有成熟的资本市场，资金充足，上市程序

7、相对便捷，注重企业后期信息披露而非我国的事前审批制。因此，企业选择“另辟蹊径”不失为一个明智的选择。　　第二，规避法规政策的监管。如上文所述，此种模式绕开了国家监管的规定和外资准入的产业政策，但是除此之外，避税也是重要原因。协议控制模式通常需要设立境外壳公司，且一般选择诸如百慕大、英属维京群岛、开曼群岛、香港等地为壳公司地址，上述四地注册公司若无当地业务均不用征税，尤其对从事控股、金融、保险及海外基金的公司来说是税务天堂。另外，在此设立离岸公司可拥有高度保密性，当地政府会为企业提供隐私保护。　　第三，造