论股东优先购买权的“同等条件”.doc

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1、论股东优先购买权的“同等条件”　　论文关键词：股东优先购买权同等条件股权强制拍卖　　论文摘要：新公司法第72条规定了有限责任公司股东在同等条件下的股权优先购买权，但是，由于我国公司企业制度仍处于起步阶段，相关法律法规的制定还欠完善，公司法对于优先购买权规定尚欠详备，影响其实际可操作性，尤其是“同等条件”的确定标准及确定方法。“同等条件”是包括转让价格在内的一个综合衡量标准，其确定应当在股东行使优先购买权之前，由非股东买受人提出。而在股权的强制拍卖程序中，采取什么样的合理方案以确定“同等条件”及股东优先购买权的

2、行使方式，使其不与拍卖规则相冲突，是一个值得讨论的问题。　　优先购买权，又称先买权，指特定的民事主体依照法律规定享有的在同等条件下先于他人购买特定标的物的权利。有限责任公司股东的优先购买权是指股东享有的优先购买其他股东拟转让股权的权利。　　新公司法第72条第三款规定了有限责任公司股东的股份优先购买权：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”但是该条文的规定依然不够详细，其可操作性

3、仍值得商榷，其突出的一点便是“同等条件”这一标准如何界定，而立法并没有给出一个明确的、具可操作性的答案或者说方法。“同等条件”是有限责任公司行使股权优先购买权的实质性要求。在实践中，对“同等条件”的确定标准存有争议。　　1“同等条件”是一个包括价格因素在内的综合衡量标准　　首先，何谓“同等条件”，“同等条件”是否只是指股权转让价格呢?反观立法者的本意，设定“同等条件”的用意在于保证出让股东在股权转让中能够达到利益最大化，那么，“同等条件”自然是站在股权出让方的角度来衡量的，自然不只包括价格因素，至少还应当包括

4、受让股权数量、支付方式、价款构成、交易时间等等一系列的综合因素。　　2“同等条件”确定方式　　2．1通说的弊端　　关于“同等条件”的确定标准，实践中有主张须以转让方与第三人(非股东)订立的转让协议中的条件为“同等条件”，上海高院的司法解释也持此种主张。这一主张似乎符合“优先于他人购买”3的立法愿意，但却容易产生许多弊端。按照这种做法，转让方与第三人先签订一份股权转让协议，在其中确定转让条件，而后出让方再将合同中的转让条件通知公司其他股东，若有股东愿意以与协议中的转让条件相当的条件受让股权，则该股东可以行使优先

5、购买权受让股权。此做法不免导致出让方分别与第三人和其他股东签订了两份内容完全相同的协议，出让方由此被迫陷入一个双重买卖的尴尬境地。由于公司其他股东凭借优先购买权可以保证其与出让股东之间的转让合同的履行，从而受让该股权，这不可避免地导致出让方与第三人之问的转让合同因无法履行而须负违约责任。虽然转让方可以通过事先在与第三人订立的转让协议中约定该协议以股东不行使优先购买权为条件，或者约定在股东行使优先购买权的情况下，转让方保留对该协议的解除权的方式来避免这种尴尬。然而，如果因股东行使优先购买权而导致转让方和第三人之

6、间的协议不能履行或者被解除，则不仅双方为订立协议而支出的费用和所作的努力成为徒劳，而且出让方还有可能面临违约金的主张，这不仅造成社会财富的浪费，同时也会挫伤出让方与第三人从事类似交易的积极性。　　2．2解决方案　　解决上述问题的关键在于，应该找到一个在转让方与第三人订立转让协议之前即可以确定“同等条件”的方法，依此确定股东是否愿意行使优先购买权购买股权。从实践来看，转让方转让的条件的提出无非有两种情形：　　转让条件系由转让方提出。在这种情形下，转让方应将此条件事先通知其他股东。如其他股东不愿购买，嗣后在第三人

7、以该条件或高于该条件而与转让方订立转让协议时，即不得再主张优先购买权。当然，在转让方因无人应买而降低条件时，仍应通知其他股东，以确定其是否购买。转让条件系由第三人提出。在这种情形下，转让方在准备承诺之前，应将该条件及意欲承诺的意思通知其他股东，以确知其是否愿意购买。倘若有股东决定购买，应立即通知转让方，嗣后转让方不得以他人有更优条件为由予以拒绝。　　对于第一种方案，由于出让方为使自己利益最大化，必定由高到低提出条件，一开始条件甚高，若其他股东和第三人均无意购买，再逐渐降低条件。由于其他股东有优先购买权，出让方

8、提出转让条件后必须先通知其他股东，而后再通知第三人，前后两次“报价”之间必有空隙，若第三人的“心理价位”在此空隙之间，而其他股东由于首先接到出让方的“报价”而接受了后一次较低的报价，这对第三人无疑是不公平的，同时也未使出让方利益得到最大化。另外，如此操作，交易成本依然颇高，这样麻烦的程序恐怕会吓退许多潜在的股权受让人，也使股权出让方的转让意愿受到了打击。　　而第二种方案，从操作程序上来看显然更为简单