简析我国逆向劳务派遣制度

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1、简析我国逆向劳务派遣制度　　我国的劳务派遣制度在法制上才刚刚起步，这一制度的真正规范还涉及到相关法律的解释，以及司法实践对逆向派遣现象的遏制，只有这样才能使劳务派遣制度不断完善，充分发挥其作用。　　1、逆向劳动派遣产生的原因分析　　1.1、法律规定过于刚性　　根据《劳动合同法》相关规定，用人单位要与工龄满10年以上的劳动者签订无固定期限的劳动合同，用工企业解除劳动合同需严格按照法律的规定支付补偿金等具体规定缺乏弹性，使得一些企业在《劳动合同法》实施前夕，采取逆向劳务派遣的办法，把员工在单位的工龄归零，他们相应

2、的福利待遇只能从零开始计算，以前单位未履行的义务将不再承担。　　1.2、企业降低用工成本　　一些用人单位为降低用工成本，在一些长年稳定需求的工作岗位，也大量使用劳务派遣工，导致在一些行业和企业中，劳务派遣工甚至已占到一半以上，成为用工的主流形式。一些用工企业对劳务派遣表现出偏好，不是因为劳务派遣可以满足企业灵活的弹性化用工需求，而是通过畸形的逆向劳动派遣，用人单位可以避免因“工龄”过大在辞退员工时担负过多的经济补偿金或福利、养老等企业责任。　　2、逆向派遣效力分析　　首先，根据《劳动合同法》总则第三条的规定，

3、订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。基于当前劳动力供大于求的实际情况以及劳动者对用人单位的依附性和从属性特点，劳动者在应原用人单位要求与派遣机构签订劳动合同时，就天然具有了不平等性，这种不平等性使劳动者没有选择合同相对方的自由。虽然表面上派遣公司对劳动者无欺诈、威胁的情形，但实质上派遣公司与劳动者所签订的劳动合同是借助于原用人单位对劳动者的某种控制性而达成的，这种控制性使劳动者不能自由表达自己的意志，劳动者在不能自由表达意志的情况下签订的劳动合同，非其真实意思表示。　　鉴于此，

4、笔者认为应当确认原用人单位与劳动者的劳动关系已经解除，被派遣劳动者应当向原用人单位要求法定补偿并补办手续，而劳动者与派遣机构所签订的劳动合同有效，逆向派遣有效，理由如下：　　第一，如果被派遣劳动者不能证明劳动合同无效的情形，则不能轻易认定无效。根据举证规则，劳动合同无效“谁主张谁举证”，被派遣劳动者若要证明原用人单位刻意改变自己身份并与指定派遣机构合谋事实上是很难的，正因为举证困难，才另辟蹊径从《劳动合同法》基本原则出发进行论证。因此，不能简单地说逆向派遣违反了平等自愿等原则。此外，即使原用人单位是借助于对劳

5、动者的某种控制性而改用劳务派遣，但事实劳动关系一方也可以随时予以终止劳动关系，原用人单位让职工与其指定的派遣机构签订劳动合同，在法律上应视为予以终止劳动关系。　　第二，符合《劳动法》的直接目的和终极目的。倾向保护劳动者是《劳动法》的直接目的，而和谐劳动关系的构建则是《劳动法》的终极追求。两者各有其不同的指向，不能相互取代与吸收。《劳动法》的终极目的对直接目的既具有包容性，又具有制约性，以求保持劳动者与用人单位之间的利益平衡与和谐共处。如果简单确认劳动者与劳务派遣机构签订的劳动合同无效，劳动者就仍是原用人单位的

6、员工，原用人单位基于降低成本而改用劳务派遣用工的目的就会落空，就会强烈抵制法院裁判，被派遣劳动者可能就会失去工作，而作为灵活就业的劳务派遣促进就业的目的就会落空。　　第三，符合最高人民法院的指导精神。最高人民法院于2009年7月6日发布了《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》，该意见指出：要积极促进劳动关系的和谐稳定，要尽量维护劳动合同的效力，慎重简单使用解除劳动合同的方法来解决劳动争议纠纷案件；要寻找各方利益平衡点，做到案结事了；既要保障劳动者的就业权和辞职权，又要尊重用人单位的用工自主权

7、；要积极采取措施，创新对策，引导劳动者合法、合理地表达利益诉求等。因此，在审理劳动争议纠纷案件的全过程中，我们必须寻找各方利益平衡点，引导劳动者合法、合理地表达利益诉求，做到案结事了。　　3、劳务派遣制度之完善　　3.1、完善有关劳务派遣的法律法规　　首先，逆向派遣问题的产生有其法律根源。《劳动合同法》第六十七条规定：用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。这个法律条文只规定用人单位不得自己设立劳务公司向本单位派遣劳动者，但并没有禁止用人单位与劳务公司“合作”，将自己的员工转归到劳务公司，

8、然后由劳务公司再派回用人单位。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，“临时性”的难以界定，使很多存在合同工的单位为逆向派遣找到了法律依据。因此要明确这个“临时性”的范围，以便更好地运用法律规制现实问题。　　3.2、提高劳动者的权利意识　　在逆向派遣前，劳动者是企业的职工，可以请求工会的保护，利用三方协商机制维护自己的合法权益。在被派