论归责原则与侵权责任方式的关系.doc

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1、论归责原则与侵权责任方式的关系关键词:侵权责任法　归责原则　停止侵害　排除妨碍　返还财产　消除影响　构成要件　适用范围内容提要:我国侵权责任法第6条规定的过错责任原则、第7条规定的无过错责任原则和第24条规定的公平责任，均不适用于停止侵害、排除妨碍、返还财产、消除影响。第7条和第24条的规定还不适用于赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。停止侵害、排除妨碍、消除影响等责任方式宜适用于第21条的规定，以免造成法律漏洞，尽管这并非我国侵权责任法的立法本意，亦非立法技术使然。返还财产可适用我国民法通则第117条第1款，或者我国物权法第34条或第245

2、条的规定。归责原则与侵权责任方式之间的匹配关系，实际上仅限于损害赔偿(赔偿损失)、恢复原状、赔礼道歉、消除影响和恢复名誉，难以扩及其他责任方式。一、引言《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称为《侵权责任法》)第15条第1款规定，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉为侵权责任的方式。[1]众所周知，任何责任方式都须有构成要件与应用领域，这些侵权责任的方式亦不例外。不过，《侵权责任法》的全部条文，均未直接规定停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的构

3、成要件，亦未明确各自的应用领域，亟待解释，以妥当地适用法律。确定侵权责任的构成要件与应用领域，首当其冲的是确定该侵权责任处于何种归责原则之下，因为归责原则不同，侵权责任的构成要件会有差异。[2]在这个意义上说，确定侵权责任的构成要件与应用领域，也属于明确侵权责任法上归责原则适用范围的范畴。既然如此，探明《侵权责任法》配置了何种归责原则，是解决侵权责任的构成要件与应用范围的前提性问题。至少多数说认为，《侵权责任法》配置了过错责任原则(第6条)和无过错责任原则(第7条)。至于第6条第2款规定的过错推定，仍属过错责任原则的范畴，并非独立于过错

4、责任原则的另一项归责原则，因为其归责事由依然是过错，其与第6条第1款规定的普通的过错责任并无不同，两者仅仅在于举证责任的分配方面存在着差异。《侵权责任法》第24条规定的公平责任，或曰公平分担损失，仅仅是一种衡平责任，是一类侵权责任，亦非一项独立的归责原则。如此认为的重要意义之一，在于原则是适用范围较广的基本规则，[3]若将第24条规定的公平责任作为归责原则，难免会不适当地扩大其适用领域，导致第24条规定的滥用。我们不把它作为一项独立的归责原则，意味着法律禁止在本应免责的情况下裁判双方当事人分担损失，也不允许在本应成立过错责任或无过错责任

5、的场合裁判双方当事人分担损失，以免破坏《侵权责任法》建立的法律秩序，颠倒它所追求的价值目标。二、《侵权责任法》第6条的规定适用于哪些侵权责任的方式？13《侵权责任法》第6条规定了过错责任原则，适用于侵权损害赔偿(或曰赔偿损失)[4]，不成问题。侵害人格权和身份权的场合，适用于赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。恢复原状在《侵权责任法》(第15条等)上为特殊形态的损害赔偿，[5]应适用于《侵权责任法》第6条的规定，亦不应抱怀疑的态度。有疑问的是，全国人大常委会法制工作委员会民法室所著《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》解

6、释道：《侵权责任法》第6条关于过错责任原则的规定，所使用的“损害”，“是指行为人的行为对受害人的民事权益造成的不利后果。根据本法第2条第2款的规定，这里的民事权益包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专有权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。不利后果通常表现为：财产减少、生命丧失、身体残疾、名誉受损、精神痛苦等。需要强调一点，这里的‘损害’是一个比较广的概念，不但包括现实的已经存在的‘不利后果’，也叫现实损害，如前面所列举的身体残疾、财产减少等

7、，还包括构成现实威胁的‘不利后果’，如某人的房屋倾斜，但其不采取防范措施，导致房屋随时有可能倒塌伤害他人的人身、财产安全。实践中，受害人大多数情况下受到的是现实损害，这种损害相对容易认定和证明。在一些情况下，行为人的行为也可能对受害人的民事权益造成现实威胁，为防止其转化成现实损害，行为人也应当承担侵权责任，这有利于保护受害人，体现了本法预防侵权行为的立法目的，也是现代侵权责任法的发展趋势。本法第21条规定的内容就包含了这层意思。根据该规定，侵权行为危及他人人身、财权安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任

8、。”[6]由于全国人大常委会法制工作委员会民法室是具体负责《侵权责任法》研究和草拟的部门，其专家都全程参与了侵权责任法草案的讨论、修改工作，其所著《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》