论归责原则与侵权责任方式的关系论文

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1、论归责原则与侵权责任方式的关系论文.freelage)这一定义依赖于对它加以规定的法律制度这一事实，作为系统化的标准有一个最大的方便：它使得我们能够将侵权行为法与无因管理法和不当得利法区别开来。27此处所谓系统化的标准，在德国、日本和中国台湾地区的侵权行为法上，基本上是“差额说”或其修正理论视野下的损害。而作为构成不当得利要件之一的受损害，则与此不同。不当得利制度的目的及功能，不在于填补损害，而在于使受领人返还无法律上原因(《民法通则》第92条称之为没有合法根据)而获得的利益，所以，构成不当得利的受损害，不具有损害赔偿制度上的损害的意义，而是另有所指。它不以积极损

2、失(损害)和消极损失(损害)为要件。在给付不当得利类型中，一方当事人因他方当事人为给付而获得利益，就是他方当事人的损失。例如，甲出售A车给乙，并依约交付了，乙所获得的利益，是甲的给付，即A车的所有权。28《侵权责任法》的颁行，“大损害说”的存在，就不再有这样清晰的区分及法律适用。(5)“大损害说”导致了《侵权责任法》内部的紊乱，因为除了《侵权责任法》第6条、第7条等极少数条文所使用的损害为“大损害”外，其他绝大多数条文，尤其是损害赔偿(含恢复原状)的条文，仍然是在传统意义上使用“损害”一词的。在同一部法律中，一词多义，会给实务界造成混乱，适用法律可能出现不适当的结

3、果。不可否认的事实是，《侵权责任法》尽管膨胀了侵权责任法的适用范围，扩充了侵权责任方式，但仍未动摇侵权损害赔偿(含恢复原状)的重心地位。《侵权责任法》关于侵权损害赔偿(含恢复原状)的条文占有很大的比重。例如，《侵权责任法》第16条规定的人身损害赔偿(范围)、第22条规定的精神损害赔偿、第23条所谓因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害时的责任承担，第24条使用的损害，第25条使用的损害，第26条至第36条使用的损害，第37条至第44条规定的损害赔偿，第47条至第52条规定的损害赔偿，第54条和第55条规定的损害赔偿，第57条至第60条规定的损害赔偿，第62

4、条规定的损害赔偿，第65条和第66条规定的损害赔偿，第68条至76条规定的损害赔偿，第78条83条规定的损害赔偿，第85条至91条规定的损害赔偿等。这些众多的关于损害赔偿的规定，绝大多数情况下是金钱赔偿的方式，少数情况下是恢复原状(将毁坏之物修复如初)的方式，并不包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产的方式在内，可是，按照“民法室解释”所持“大损害说”，却可得出包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产的方式在内的结论。但这很不妥当，可能也为“民法室解释”所始料不及。此其一。从理论上讲，我国现行法，包括《民法通则》、《合同法》、《物权法》在内，将停止侵害、排除

5、妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失(或曰损害赔偿)并列作为责任方式，所涉“损害损害”或曰“赔偿损失”的规定，均以金钱赔偿为原则，没有如同德国、中国台湾地区的民法那样损害赔偿以回复原状29为原则，可是，按照“大损害说”解释并适用《侵权责任法》第48条等规定的损害赔偿，则恰恰会产生德国、中国台湾地区那样的回复原状(与金钱赔偿相对，作为损害赔偿方法回复原状)，完全混淆了《侵权责任法》第15条规定的前6种责任方式的不同，模糊了它们之间的界限。此其二。在实务中，处理侵权损害赔偿(含恢复原状)的案件，在被侵权人按照“大损害说”界定的损害请求侵权人承担损害赔偿责任时，

6、会导致无法裁判或裁判了无法执行的尴尬局面。例如，甲自乙商场购买的A电视机存在缺陷，成立产品责任。甲援用《侵权责任法》第42条的规定，请求乙承担产品责任，同时硬性地按照“大损害”概念，将损害界定为侵害、妨碍、危险、物的毁损、无权占有诸“损害”的情形，主张停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、返还财产。这显然不符合《侵权责任法》第42条规定的本意。主审法院无法裁判停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、返还财产，即使裁判了也无法执行，局面尴尬。此其三。(二)出路只要把第6条、第7条作为侵权损害赔偿(含恢复原状)而非全部侵权责任方式的归责原则，遵循“差额说”及其修正的

7、损害观，对停止侵害、排除妨碍、消除危险的构成要件及其适用领域另设一条，不要求行为人有过错，也不要求被侵权人遭受了损害(“差额说”及其修正理论)，就可容易走出上述窘境。在《中华人民共和国侵权责任法(草案)》的研讨过程中，许多专家学者都如此主张，但遗憾的是未被采纳。在《侵权责任法》没有采纳上述模式且已经颁行的背景下，解决停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产的法律适用问题，可有两个路径：一是承认《侵权责任法》在这方面存在着法律漏洞，采取漏洞补充的方法，以适用这些责任方式；二是不承认存在法律漏洞，使停止侵害、排除妨碍、消除危险适用《侵权责任法》第21条的规定，使返还财产

8、适用《民法