当代中国刑事诉讼法律移植、经验与思考

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1、当代中国刑事诉讼法律移植：经验与思考左卫民四川大学法学院教授【摘要】达玛斯卡关于刑事诉讼法律移植的论述隐含了一个有待验证的命题：由于制度背景改变艰难，不同法系国家间的制度移植难以成功。对此，当代中国的经验与教训似乎可作回答。纵观刑事诉讼法近三十年变迁，法律移植无疑是贯穿其间的一条主线，并呈现如下特征：首先，制度与背景的“弥合一断裂一再弥合”；其次，内容的“整体一碎片化”过程；再次，改造式与照搬式并用；最后，周期相对较长。中国式移植的原因首先在于“以强者为师”逻辑，西方尤其美英正当程序理念更符合当代中国需求；其次，有限移植是因整体照搬、学习不同背景的域外制度困难重重；再次，改造式

2、移植愈发受主体中国意识觉醒影响；最后，周期较长则因移植共识达成的艰难性。就效果而言，目前中国刑事诉讼的移植利弊互现。当代中国的移植经验一定程度上可证实达玛斯卡命题，但也对其提出修正：成效有限、与既有制度冲突的部分移植能小规模促进法治进步，并能熏染与改变作为制度背景的又化、社会环境；尤其在信息社会兴起、全球化趋势加速情境下，这一改变并非异常艰难，由此，移植的可接受性也大为提高。【关键词】刑事诉讼；法律移植；达玛斯卡命题随着2012年新《刑事诉讼法》的颁布，敏锐的观察者不难注意到此次修法中存在的某些法律移植（包括照搬、借鉴、吸收、融合等）现象。[1]诸如排除非法证据、排除合理怀疑、

3、不得强迫任何人证实自己有罪等立法条文的确立乃至某些话语表述的调整，都可对之印证。在后发国家的法制建设中，法律移植的状况包括是否移植、移植什么、如何移植以及成功与否，它一直是中外学界思考与研究的重要问题。不过，目前的大多数讨论主要集中于抽象的比较法、法律文化层面。[2]对于部门法尤其是刑事诉讼法领域而言，既有的研究则大多仅针对某一具体制度，缺乏整体性、系统性的观瞻；而少有的整体讨论要么过于抽象，要么缺乏一种基于历史变迁经验的大视角。[3]有鉴于此，笔者试图通过考察包括2012年《刑事诉讼法》在内的我国刑事诉讼法三十余年的发展与变迁，思考中国刑事诉讼中法律移植的相关命题，通过自己的

4、探究以求教于同仁。一、刑事诉讼法律移植的达玛斯卡命题：一个有待检验的课题对于法律是否可以移植，国外理论界聚讼不已，未有定见。典型如以苏格兰人艾伦·沃森为代表的法律移植乐观论者和以法国皮埃尔·12罗格朗、美国赛德曼夫妇为代表的法律移植悲观论者，双方观点鲜明、针锋相对。[4]同样，刑事诉讼领域不同法系、不同国家、不同社会背景下诞生的制度可否相互成功借鉴也是一个有争论的问题。对此，美国著名比较刑事诉讼法学者达玛斯卡教授曾尝试作出自己的解读。在他看来，移植他国的程序制度，其成败主要取决于新规则与某一特定国家的司法管理模式所植根于其中的文化和制度背景的兼容性。由于不同法系、不同国家之间的

5、文化和制度背景等差异相当大，因此其间的法律移植总是问题多多，难以成功。他形象地比喻，策划一场程序改革（移植他国程序制度）就像是策划一场音乐会。法律规则就好像是一个个音符，尽管它们当中的每一个都可能具有内在的艺术价值，但这并不能保证一场音乐会的成功。完备的乐器、娴熟的演奏者以及音乐类型对听众的吸引力也是同等重要的必备条件。[5]以两大法系刑事诉讼领域事实认定制度的移植为例，达玛斯卡认为，法律的模仿—无论在大陆法系还是英美法系，与其原有的纯粹本土化制度相比，这些事实认定制度的实践效果总是不尽如人意。[6]可以说，如果乐器和演奏者变了，奏出的法律乐曲也会随之改变。[7]法律移植的学者

6、总想在外国程序法律“店铺”中随意挑拣“商品”，“但如果认为在这个商店中可以随意购买这些‘商品’而不要那些‘商品’，无疑是一种不切实际的幻想”。[8]当然，必须注意，达玛斯卡对于法律移植的看法虽然较为谨慎，但也远非如19世纪德国的法学家萨维尼那样持一种极端的法律不可移植论观点。[9]基于各国在程序制度间相互借鉴呈现出前所未有的密集程度，达氏马上作出补充，他并未完全否定移植程序性条款的可能性。他的研究旨在提醒人们在进行移植的时候保持高度审慎。具体而言，在考虑移植某一外国程序规则时，必须首先仔细考察本国制度背景中是否存在使此项外国规则有可能发挥实际效用的先决条件；本国制度能否接纳新拟

7、议的创新；或者，本国制度在经过适当调整后能否接纳拟议中的创新？[10]达玛斯卡的深刻在于，他敏锐地察觉到程序法尤其是刑事诉讼法的移植具有区别于其他法律移植的特殊性。他指出，与私法领域相比，程序法的意义和效果更加依赖于外部环境—尤其是直接依赖于所在国家司法制度运行的制度背景。[11]因此，在移植程序规则时，必须特别注意那些外部的制度背景。其中，达玛斯卡又将政府结构和政府功能两种政治因素置于关键位置。在他看来，法律程序是一个从社会生活的政治层面中汲取信息的过程，程序制度的基本设计很大程度上受制于