关于法律移植与民族精神关系的思考

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1、法的民族精神与法律移植问题的思考张文显教授指出，法律移植的意义在于；在鉴别、认同、调适和整合的基础上，引进、吸收、釆纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使Z成为本国法律体系的有机组成部分，为木国所用，法律移植的范围，一是外国的法律，二是国际法律和惯例。沈宗林认为，法律移植是指“特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）。”何勤华教授指出：“法律移植是指一个国家或地区，将其他国家或地区的法律（体系或内容或形式或理论）吸纳到自己的法律体系Z中，并予以贯彻实施的活动。”吴玉章教授认为，“

2、所谓法律移植，就是一国（或一地区）接受外国的（或一地区）法律并使之发挥作用的过程。”早在18世纪屮叶，启蒙思想家孟德斯鸠在其《论法的精神》屮就指出了法律与一个国家或者民族生活的地理环境、人民的生活方式、风俗习惯、宗教等具冇非常密切的内在关联，所以，“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竞能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”。孟德斯鸠认为法律不具冇可移植性。19世纪以萨维尼为代表的历史法学派将法律视为民族精神的体现，具有专属性，不能加以移植。20世纪塞德曼教授认为法律不具有可移植性，由于人们依

3、据法律规则而作出法律行为选择时，不仅耍考虑法律规则以及约束力的情况，同时还要考虑到他们而对的各种政治的、经济的、社会的、文化的等多种因素的影响，由于在法律的原产地与其移入地这些“非法律的因索”不可能完全相同，因而法律在其移入地无论如何也产生不出在其原产地所发挥出的那种作用和效果。与此相对，国内外很多学者对法律移植持肯定的态度，佛伦德教授认为，在进行法律移植时，不仅要了解法律原产地和移入地的法律情况，而冃还要具体分析这些地方影响法律的各种社会因素，特别是政治因素。张文显教授认为，法律移植的肯定论比法律移植的否定论更具冇合理性与口J行性，也更为符

4、合法律演进的历史与现实，它是一种开放的、积极的法律演进理论。法律演进史上的基本事实和实践，法律移植的的确确是客观存在的，无论是从理论述是从实践来说，法律移植都冇其存在的合理性与必然性。我认为法律移植与法的民族精神并不冲突，在一定的时间和空间卜'可以实现完美的统一。首先，法律移植是法律发展的规律Z-O从唯物辩证法的角度上看，任何事物都是普遍性和特殊性的统一。各个国家的法律是立足于本国国情Z上的，都有各自的特点，具有特殊性，而法律作为调整人们行为的一种规范，要解决i些共性的问题，因此具有普遍性。所以法律移植是法律发展的必然规律；从社会学的角度分析

5、，法律是社会发展的产物，整个世界是一个相互联系又相互制约的冇机系统，法律是系统中的一个重要的要素，它不能脱离社会这个大系统而孤立的存在，法律中某些促进人类社会文明共同发展的内容是没冇国界之分的，无论是美国法、德国法、英国法还是替他国家的法，它们不仅是木国的财富，也是人类文明的财富,理所应当为各个国家享用；从文化的角度上分析，法律是文化的一种，而文化是没有国界的，法律同其他文化产品相比更具冇阶级性和政治性，所以移植的困难会很大，但是法律中存在一些代表人类共性的文化因素，如对人们行为的规范价值、协调价值、价值引导等，因当是没冇国界之分，为全人类共

6、享的;从历史学角度上看，法律是历史发展的产物，具有延续性，处在某一阶段的法律都具有两重性：一、它是借鉴了之前的法律发展而来，二、对以后法律的发展产生影响，为后世吸收。法律在传承屮，不仅会吸收本国Z前的法律精华，也会借鉴其他国家优秀的法律成果，从这一角度而言，法律在继承中已经包含了法律移植的属性。其次，法律移植是世界法律发展的-个基木历史现象。法律移植非常普遍,如法国移植古罗马法，近代德国移植法国的法律，近代日本移植德国和法国的法律，近代亚洲国家移植H本和四欧的法律。从中国近现代法的发展来看，自从清末修律以來的一百年，也是中国学习、移植外国法的

7、时代。如中国近现代法上的一系列法律观念（公法与私法的概念、法律面前人人平等的观念、部门法划分的观念等），各种法律制度（总统制、辩护制度、律师制度等），各项法律原则（平等原则、民事权利平等原则、契约口由原则、无罪推定原则），以及一些法律概念和术语（法律、法学、法律行为、民法、主权、公民、自然人等）等，在屮国传统社会都是找不到的，它们完全是移植西方的产物。法律是一个舶來品。总Z,没有一百年來对外国法律的移植，就没有近现代中国法，没冇近现代中国法就没有现在的屮国特色社会主义法，屮国近现代法的基干，并不是屮国传统社会的法律，而是外国法，主要是西方法，

8、法律移植是中国近代法发展的一个基本历史现象。最后，法律移植是法制现代化的必然要求。在当今世界，法律制度Z间的差异，不只是方法和技术上的差异，也是法的时代精神和价值理