论我国涉外合同的法律适用原则及其发展趋势

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1、论我国涉外合同的法律适用原则及其发展趋势论我国涉外合同的法律适用原则及其发展趋势论我国涉外合同的法律适用原则及其发展趋势论我国涉外合同的法律适用原则及其发展趋势论我国涉外合同的法律适用原则及其发展趋势论我国涉外合同的法律适用原则及其发展趋势【摘要】本文从涉外合同的界定以及法律适用方法入手，阐析了我国涉外合同法律适用的三大原则，即意思自治原则、最密切联系原则、以及国际条约优先适用和国际惯例补缺适用原则。尽管《涉外民事关系法律适用法》在总则中强调当事人意思自治原则，最大限度地承认了私人对私法行为的自主性，但另一方面又在措辞上突出“依照法律规定”的限制性条件，并将没有法律依据

2、的选法行为界定为无效，这实际上动摇了意思自治作为涉外合同法律适用的基本原则的地位，也与私法中“法无禁止即自由”原则相违背，有待于日后最高人民法院的司法解释以及后续的法律修正中得到解决和完善。【关键词】涉外合同，法律适用原则，意思自治原则，发展趋势关于涉外合同的法律适用原则之探讨，一直是我国国际私法领域学术研究的重点与关注点。2010年10月28日第11届全国人大常委会第17次会议通过的《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》），在广泛吸收当代国际私法先进理论、成功借鉴当今世界各国立法经验并充分总结我国30年多来的立法和司法实践经验的基础上，分别就民事主体、婚姻

3、家庭、继承、物权、债权和知识产权等涉外民事关系的法律适用作出了详细、具体的规定，构建起我国较为系统、全面的国际私法立法体系，堪称我国国际私法立法的里程碑。在“第六章债权”中，该法对我国涉外合同的法律适用问题作出了明确规定，与我国当前正在实施中的《民法通则》、《合同法》、《海商法》、《民用航空法》等相关法律，以及最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》（法发[1988]6号，以下简称《民通意见》）、最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（已废止。法释[2007]14号，以下简称《法律适用规定》）、最高人

4、民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》（法释[2012]24号，以下简称《法律适用法解释一》）等指导我国涉外合同法律适用司法实践的司法解释的基本精神一脉相承，补充和完善了涉外合同法律适用的相关规定，并进行了细化，且较好地处理了涉外合同法律适用的确定性与灵活性。从前述立法和司法解释的内容来看，尽管各法在具体规定上存有差异,但其基本精神均体现了意思自治原则、最密切联系原则、以及国际条约优先适用和国际惯例补缺适用原则等我国涉外合同法律适用原则。下面予以具体阐析。1涉外合同的界定涉外合同，顾名思义，是指具有涉外因素的合同。所谓合同，根据《

5、合同法》第2条第1款规定，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议；何谓“涉外因素”，以往的司法实践一般根据《民通意见》第178条的规定从民事法律关系构成的三要素（主体、法律事实和客体）角度予以考查。也就是说，只要其中一个要素涉外，即可以认定为“涉外民事关系”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（法发[1992]22号，以下简称《民诉意见》）对“涉外因素”的构成标准与《民通意见》保持了一致，其中第304条从程序法的角度对如何认定“涉外民事案件”作出了明确规定，亦即只要民事法律关系的其中一个要素涉外，即

6、属“涉外民事案件”。作为我国第一部调整涉外民事关系法律适用问题的单行法，2011年4月1日起施行的《法律适用法》对如何界定“涉外因素”没有作出规定，但结合司法实践出现的新情况，在民事法律关系的主体要素方面，不再仅仅强调国籍这一连结点，进一步将经常居所地规定为涉外民事关系的重要连结点。依此，2012年12月28日发布、2013年1月7日起施行的《法律适用法解释一》第1条在《民通意见》、《民诉意见》的基础上对涉外民事关系进行了重新界定，在主体方面增加了当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的规定，并于第(五)项设定了一个兜底式条款，以囊括司法实践中可能存在的其他

7、应当被认定为涉外民事关系的情形。故根据《法律适用法解释一》第1条规定，具有下列情形之一的，我们可以认定为涉外合同：(1)合同当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；(2)合同当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；(3)合同标的物在中华人民共和国领域外；(4)合同的订立、履行、变更、转让或者合同权利义务的终止、违约行为发生在中华人民共和国领域外；(5)可以认定为涉外合同的其他情形。2涉外合同的法律适用方法在讨论涉外合同的法律适用原则前，有必要事先对法律适用方法进行简单讨论。从世界各国已有的国际私法理论看，解