身份性涉外民事关系与反致制度可适用性分析

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1、身份性涉外民事关系与反致制度可适用性分析当我们发现该经常居所地国冲突法规范规定自然人的民事权利能力和民事行为能力依其本国法，这时候适用我国的实体法就非常便利而且能够达到维护国民利益的目的。但是我们解决这一问题的捷径确因为没有相应的国内法律依据而不得不予以放弃，这不能不说是我们完全否定反致制度的一大缺憾。尽管在损害公共利益的情况下我们可以直接排斥外国法而适用中华人民共和国法律，但是在涉外民商事纠纷领域属于公共利益的范围有限且容易为外国所垢病，所以适用的时候法院比较保守谨慎。根据以上简单地分析，建议在特定的民事领域采用狭义反致制度，具体到我国

2、的认法实践，应该限定在民事主体、婚姻家庭、继承、收养、抚养等领域。目前很多国家和地区也采用这种有限制的在特定领域适用反致，如英国冲突法中的判例在遗嘱形式上的有效性和实质有效性问题以及遗嘱继承的问题、父母婚后使非婚生子女取得婚生地位问题、婚姻形式上的有效性和婚姻能力问题等接受反致和转致。我国香港特别行政区法院在司法实践中也遵循英国冲突法中关于单一反致和双重反致的判例。我国澳门特别行政区《民法典》分别规定反致的一般原则、对第三国法律的反致、对澳门法律的反致以及不接受反致的情形。而且，该法典第三十六条第二款和第六十五条第一款还就所设问题作了反致

3、的规定。概括说来，该法在人的身份状况、能力、亲属关系以及继承领域接受反致和转致。1896年《德国民法施行法》第二十七条关于行为能力、婚姻、夫妻财产制度、离婚及继承，依德国国际私法原应适用某一外国法，如依该外国法应适用德国法时，即依德国法决定。在特定领域采用反致制度，一些国际私法条约中也体现了这一认法趋势，涉外民事纠纷领域如何适用法律的有1902年《婚姻法律冲突公约》等。在1955年《解决本国法和住所地法冲突的公约》第1条开宗明义地规定:如果当事人的住所地国规定适用当事人本国法，而其本国规定适用住所地法时，凡缔约国均应适用住所地国的内国法。

4、1978年《关于夫妻财产的法律适用公约》第四条、1988年《死者遗产继承法律适用公约》第四条都明确采纳了反致制度甚至转致制度。一些商事公约如1930年《解决汇票及本票若干法律冲突公约》、1931年《解决支票法律冲突公约》、1965年《关于解决国家及他国国民之间投资争议公约》也采用了反致制度。这些国际条约不仅涉及到传统的民事关系领域，而且还涉及一些现代的商事领域，对国内认法具有一定的参考价值和导向意义。二对反致范围的限定我们通常把反致分为狭义的反致、转致、间接反致和外国法院说。建议我国国际私法认法采用狭义的反致既单一反致，既当我国冲突法规则

5、指向适用的外国法没有实体法的规定而有冲突规则的间接调整，并且其冲突法规则规定应适用我国法律的时候，法院应适用我国相关实体法规则来解决该涉外民事纠纷。如果该问题外国既有实体法的规则又有冲突法规范，则应适用其实体法的相关规定，除非涉及到排除其适用的其他情形比如公共秩序保留或法律规避等。韩德培教授说过不适用外国法则已，如果要适用外国法，则不论其为实体规则，抑或为程序规则，都是比较不便的，假如对于适用外国实体规则可以容忍，则对于适用外国的国际私法规则，也实在没有什么不可容忍的重大理由。正如反对适用反致制度者所列举一例子，:如果A国的法官在审理涉外

6、民事案件时，依据其冲突规范应适用B国法。B国的冲突规范未指向A国实体规范而是指向C国。此时，C国冲突法的选择对于A国法官及当事人存在不可预测性。若C国的冲突规范指回了B国实体法，则此种情况与不考虑B国的冲突规范结果相同，从效率上不如直接由A国法官直接适用B国实体规范方便。该例子说理的逻辑基础就是，法官对B国的冲突规范及选择存在可预期性而C国冲突法的选择对于A国法官及当事人存在不可预测性，事实上无论是B国还是C国，对于A国法官来说都是外国，对外国的法律的认知是站在同一个起跑线上的，不存在生疏远近之分。所以该案例逻辑前提的错误必然导致它说明不

7、了任何问题，更不可能成为反对反致制度的理由。这里涉及到如何区别看待反致的各种情形，用简单的图例来表示下面几种情况:甲国冲突法-乙国冲突法-甲国实体法;甲国冲突法-乙国冲突法-丙国实体法;甲国冲突法-乙国冲突法-丙国冲突法-甲国实体法;甲国冲突法-乙国冲突法-丙国冲突法-乙国实体法我们这里主张我国国际私法认法应采用第种情形。目前对于接受反致的国家，立法接受的程度差别很大。有的完全接受广义的反致，如我国台湾地区1953年颁布实施的《涉外民事法律适用法》第二十九条规定:依本法适用当事人本国法时，如依其本国法就该法律关系须依其他法律而定者，应依该

8、其他法律。根据该冲突法的认法意图，依该其他法律又指向适用下一个其他国家法律时，也同样予以适用，如此顺延，没有限制。其他法律有指向适用台湾地区法律的，适用台湾地区法律。可见台湾地区不仅接受反致，