“先例”与理性：为中国司法判例制度辩护

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1、“先例”与理性：为中国司法判例制度辩护近日，郑州市中原区法院，在进行司法改革的过程中，为确保真正的司法公正，效仿英美“先例判决制度”，将经过确认的司法判例汇编成册，进行公示，并分发给审判委员会委员、各个庭室、常任审判长作为审判先例。对类似案件的承办人故意违背“先例判决”裁判案件，造成判案“有失公平”的，以违纪论。据报道，中原区法院已依此已成功审结了多起各类案件。此事在社会各界引起了强烈的反响，褒贬不一，各执一词。为此，我们专门请南京大学法栖学院博士生导师张千帆教授撰文发表他的陬观点，希望能给读者以启迪。由于我国鞅法律规定的抽象性和关键术语的不准确定保义，对于中国的法律

2、体系，某种程度的遵砚循先例制度尤其必要。先例制度应该在苕全国范围内的判案过程中自动形成。一聒个判例之所以成为极有权威的“先例”，盹是因为它极有说服力地阐明了判决的理性崛依据。上级法院的主要作用并不是审理└“大案”、“要案”，而是通过判例来统诙一下级法院的司法解释。“遵循先例”兽是法治的普遍要求一个至今流行而首先肘需要澄清的观点是，只有英美等普通法国颔家才实行“遵循先例”制度，大陆法国家汀11/11则以议会制定的“成文法”为惟一判案依郴据。笔者一直认为这是一个错误，因为这嘻种观点被“普通法”和“大陆法”之间的︼表面区别迷惑了。实际上，只要考察一下纵法治程度比较高的大陆法

3、国家，譬如德国埭和法国，就不难看出那里也存在着“先例耵”，有时甚至是十分大胆创新的“先例”，并且法院相当严格地遵循这些先例，只彪不过它们从来不用这个名称而已。反过来，在议会民主高度发达的今天，英美普通法国家的先例也越来越多地为成文法所覆仁盖。况且“遵循先例”本身从来不是一成缆不变的规则，否则，几百年一脉相传，“先例”就成了一条陈旧的“裹脚布”，或薄者严重阻碍社会的发展，或者为发展的社茱会所抛弃，或沦为名存实亡的摆设。西方タ法院的实际操作表明，所谓普通法和大陆法之间的差异在很大程度上是一个虚构。哥不论称谓如何，“先例”超越了传统和国⑾界的隔阂，成为法治国家普遍

4、拥有的制度。这或许说明，先例制度即使不是法治的题中必有之意，也是实现法治所无可回避要的手段。对于中国的法律体系，某种形闪式的“遵循先例”制度尤其必要，因为中宄国的法律被普遍认为用词抽象，关键术语篚并没有获得准确的定义，因而必须在适用碌中予以确定，且由于法院至今无权审查抽肿象立法规范，不同法律规范之间的冲突普啁遍存在。在这个程度上，司法机构在解释艮过程中具有一定的自由裁量之余地，而如廴11/11果我们所说的“法律”不仅是指写在纸上羰的条文，而是在具体适用过程中获得确定鹆含义的立法规范，那么在个案审判中形成的司法解释必然构成“法律”的一部分。悄固然，中国宪法把解释法

5、律的最高权力赋辚予全国人大常委会，但因为种种原因，人悻大常委会只是偶尔行使这种权力，并不能堇满足大多数法律获得准确解释的需要。法坪律解释的“权力真空”在某种程度上为最咛高法院下达的众多“司法解释”所弥补，抟但这类解释也都是抽象的，并不针对任何柚特定的人或事，因而在具体适用过程中仍窒可能产生歧义。这样，对于众多在人大常枰委会和最高法院未能解释或解释之后仍存衢在疑义的法律条款，意义仍然是不确定的，它们最终在个案中所获得的意义仍然取溪决于审判官的良知、经验、职业素质以及其它一些难以控制的内在或外在因素。类左似的案件获得不同的判决，也就毫不奇怪岍了，而这是一个理性的法律秩

6、序所不能容冶许的，因为衡量法治，且不论它是“良法献”还是“恶法”之治，第一个指标就是其趴确定性和统一性。法治的首要目标是消除因人而异的任意因素，而缺乏先例的司法〔制度恰恰不能保证国家法律的确定与统一彳。如果同样的案情依据同样的法律条文在不同的法院获得不同的判决，试问这样的葵法律在什么意义上还能被称之为“法”？暗对“先例”的几点误解“遵循先例”的关键问题是什么样的案例才能成为“先11/11聃例”？谁有权决定案例的先例效力？人们艘似乎对“先例”一词存在着一些误解，因嗜而首先有必要澄清“先例”的意义。误潢解之一：“先例”只是特定甚至“钦定”的典型案例，其它判决则不是

7、先例。这并不是普通法国家所采取的观点。在那里，只要没有被后来的判决明确推翻，任何判阴例都具有先例价值，因而都应被以后的判它决遵循。事实上，当事人能找到支持其诉嘞因的先例数量越多，其诉求就越有说服力”，因为这些类似的判例在一起增加了它们φ彼此的分量。事实上，某个“先例”之所ほ以重要，正是因为它被众多的“后来者”所支持。固然，某些判例比其它判例的影沓响更大，因而更为著名，受引用的频率也更高。即使如此，是否采用某个具体先例的结论，主要取决于目前的案件和先例在耋事实上的相似程度，而不是先例的知名度翠。这部分是因为“先例”数量很多，因而构成了一个“