陈晓星：商法学讲稿

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1、第一章商法概述一、商法的法律界定（一）商的含义1．辞义学上的商《说文解字》：商最初是用于度量衡的一种单位。《汉书》：“通财鬻货曰商”。《韦氏新国际辞典》：商指商品交换行为或买卖行为《布莱克法律词典》：商指货物、生产品或任何种类财物的交换。2．经济学上的商指以营利为目的之直接沟通生产者与消费者的媒介性财货交易经营活动，一般称为“买卖商”。3．法学上的商泛指一切营利性营业活动和事业的总称。包括固有商、辅助商、第三种商、第四种商。“固有商”指直接媒介财货交易的行为，包括商品交易、证券交易、票据交易、海商活动等

2、。“辅助商”，亦称“第二种商”126，指间接以媒介货物交易为目的之营业活动，它实际上是某种辅助固有商营业得以实现的商事行为，如货物运送、仓储、居间、代理、行纪、包装等。“第三种商”是虽不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的;但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供有商业条件的营业活动，如银行、融资、信托、承揽、运送、制造、加工、出版、印刷、摄影营业。“第四种商”是仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营业、如广告宣传、人身与财产保险、旅馆营业、饭店酒楼、戏院舞厅、旅游服务、娱乐营业、信息咨询等。4．

3、文化意义上的商是将商作为人的一种基本生存方式进行综合的、本质性的分析，从而揭示出商及商法的内涵和本质。孟德斯鸠《论法的精神》：“哪里有商业，哪里就有文明。”经商致富到底是荣耀还是罪恶？我们应倡导崇尚商业的文化观念。126（二）商法的概念1．商法的定义一般而言，商法是调整商事活动的法律规范的总称。在各国，商法是一个很不一致的概念，甚至是一个内涵很不确定的概念，与民法不同，没有一个国家的商法典对商法作出定义。法国学者：商法是关于商行为的特别法。德国学者：商法是适用于商人的特别私法。英国学者：商法是指与商业有

4、关的法律。商法有形式意义上的商法和实质意义上的商法之分。前者一般指在民商分立的国家，专门以“商法典”命名（目前国际上有６０多个国家）而言。后者指在民商合一的国家，虽然没有形式意义的商法典，但存在大量调整商事关系的法律规范（几乎每个国家都有）。126实质意义的商法又包括：（１）广义的商法，即调整各种商事关系的法律规范的总称。包括国际商法和国内商法。国内商法又包括是商公法和商私法。（２）狭义的商法，仅指调整国内商事关系的商事私法。2．商法与商事法、商业法、商人法的比较（三）商法的特征1．具有一定公法因素的私

5、法商法在西方传统法体系上属于商人自治法，是典型的私法。但随着现代经济的发展，传统商法的商人自治的私法机制已无法满足现实，商法必然对自身作出合适的调整，将国家公权引入商法领域，通过国家干预的形式来弥补商人自治的不足。中国历史上公法发达而私法不发达。政府公权力对商事活动的介入应适度，不应插手属于商人自行判断的事务。2．营利性所谓营利，指为了谋取超出资本的利益并将其分配给投资者。从本质上说，商法实为促进商人营利法。逐利是市场经济的灵魂，商人利润最大化、纳税就是最大的奉献、爱国。126我国93年《公司法》第14

6、条：公司从事经营活动，必须遵守法律，遵守职业道德，加强社会主义精神文明建设，接受政府和社会公众的监督。3．技术性商法规范中含有大量技术性规范，更强调可操作性，与民法等一般私法偏重伦理性形成鲜明对照。如股东会召开程序、破产清算程序、票据规则、海事碰撞规则等。中国商法的立法技术有待提高，如企业形态的划分、公司诉讼等。4．国际性由于商法多为技术性规范，具有同源性和共通性，因此，商法比任何一个部门法都易于统一。中国商法应借鉴国外商法的经验，尽可能与国际通行的商事规则相一致。如我国所谓全民所有制企业、集体企业，在

7、国外就没有。（四）商法的调整对象商法有无独立的调整对象？如果有，它应该是何种性质的社会关系？目前在学界并没有取得共识。126一般认为，商法是调整商事关系的法律规范的总称。但何为商事关系？应该是平等主体基于营利动机从事营业行为所发生的社会关系。有学者概括，其具有目的营利性、主体商人性和行为的交易性特点。二、商法在法律体系中的地位（一）商法与民法的关系1．商法是民法的特别法（1）从调整对象看，民法调整平等主体间的财产关系和人身关系，商法调整营利性的营业行为（平等主体间），这实为财产关系的一种。营利性营业行为

8、仅是经济生活中的一部分。（2）商法与民法发生着天然的关系，无法独立于民法而存在。商法的总则总是蕴含在民法之中。商法着重规定财产的移转，民法特别是债权制度是关于流通领域的商品交换活动的一般规定；商事主体制度以民法的法人制度为基础；民法的基本原则如诚实信用原则、意思自治原则、公平原则同样适用于商法；商事诉讼与民事诉讼也基本同一。126（3）商法独立于民法存在的社会基础在现代社会已不复存在。欧洲中世纪商人法，背景总体是农业社会，商人与其他社会成员