许霆案之法律症结与肯要

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1、文章来源：法律快车www.lawtime.cn提供在线免费法律咨询服务到法律快车提交法律咨询万名律师立即为您解答http://www.lawtime.cn/ask/在线免费法律咨询www.lawtime.cn/ask许霆案之法律症结与肯要　　“许霆案”引发了包括法学学者、律师、众多网友在内的“全民大讨论”，并被南方周末与中国影响性诉讼研究中心评为“2007年度十大影响性诉讼”。本案引发的讨论延及民法、刑法、刑事政策以及社会学等等诸多方面，本案是否构成犯罪?构成什么犯罪?始终是本案的两个核心问题，笔者对此从刑、民两个方面来发

2、表一些管见之谈。　　一、基本案情　　2006年4月许霆在一家商业银行的ATM取款机上取款时无意中发现ATM机出错，他本想取款100元，结果ATM机出钞1000元，而银行卡账户里却只被扣除存款1元。于是，他便利用ATM机的这一系统错误，先后取款171笔，合计17.5万元。其后，于2007年12月16日，许霆被广州市中级人民法院一审判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。　　2008年1月16日，广东省高级人民法院裁定将“许霆案”发回重新审判，2008年2月22日，许霆案在广州市中级人民法院开庭审理，“许霆案”的

3、最终结果尚未可知。　　二、未违反财物人意志是本案不构成盗窃罪的关键　　目前各方对许霆案争议的重心在于许霆的行为是否构成"盗窃罪"?而这个问题的焦点又集中于许霆的行为是否属于“秘密窃取”。我们知道秘密窃取是盗窃罪的重要特征，也是区别其他侵犯财产罪的主要标志，所以，正确理解秘密窃取行为，就成了本案是否构成盗窃罪的焦点，而该焦点之关键又在于是否违反财物人意志。　　对于“盗窃”行为的定义没有明文的法定解释，在刑法学理论上一般认为“秘密窃取”是盗窃罪的客观方面要件。所谓秘密窃取，通常认为是指行为人采取自认为不会被财物人(包括财物的所

4、有人、保管人、经手人)发觉的方法，将公私财物非法占有的行为。从这一定义可以看出秘密窃取的认定应包含两方面的内容，一方面是行为人主观上认为其行为本身具有秘密性(不被财物人发觉);另一方面是财物人(被害人)无意志或违反财物人意志，财物人无意志是指财物人未发觉盗窃行为，违反财物人意志是指财物人发觉了盗窃行为，财物人在主观上不会对盗窃行为的性质产生错误认识而将财物主动自愿地交付给行为人，行为人拿走财物的当时与财物人的意志相违背。这是盗窃罪区别于诈骗罪的一个主要特征，诈骗罪是财物人基于行为人的诈骗行为而陷于认识错误，并基于这种错误认

5、识将财产主动处分给他人，行为人拿走财物的当时是与财物人的意志不相违背。第6页共6页文章来源：法律快车www.lawtime.cn提供在线免费法律咨询服务到法律快车提交法律咨询万名律师立即为您解答http://www.lawtime.cn/ask/　　就本案而言，许霆的行为是否构成盗窃罪关键是看是否违背了财物人的意志。笔者认为没有违背财物人的意志，因为许霆取得额外款项是银行ATM机存在技术故障所导致的，并且许霆是按步骤正常操作的，该技术故障不是许霆造成的(这是本案不属于诈骗罪的主要原因)，可见银行ATM机是主动自愿将额外款项

6、给付许霆的，许霆取得额外款项的行为时并不违背财物人的意志，因此，许霆的行为不属于秘密窃取，不构成盗窃罪。　　公诉机关对此认为许霆的盗窃行为并不是针对自动柜员机，而是针对银行，因此许霆的行为仍然是一个单方行为。言下之意也包含：银行ATM机出现故障而主动自愿将款项支付给许霆，不代表银行的意志，向许霆支付额外款项是违背银行意志的，因此是秘密窃取，构成盗窃罪。被看这种观点似乎有道理，但是仔细从法理上分析，这种观点是站不住脚的，理由如下：　　(1)ATM机是银行采取的一种快捷低成本的交易工具，是银行柜台服务的延伸，是银行的有机组成部

7、分，储户到ATM机办理业务与到柜台办理，其性质和后果没有法律上的区别，储户到ATM机与柜台服务员一样都代表的是银行而对外发生业务往来，ATM机的程序设置不论是否存在瑕疵都是银行意志物化的结果。　　(2)违反财物人意志是有时间性的，是指行为当时违反财物人意志，而不是指事后违反财物人意志。而本案中在取款当时只能是ATM机所代表的银行意志(即自愿额外付款)，而不能以事后发现故障时的银行意志来认定许霆的行为。在实践中，如果是银行柜台服务员的单方失误而给予顾客不当利益的，事后发现都是要求顾客返还不当得利来解决，司法实践亦未出现将此作

8、盗窃罪处罚的先例。究其原因就是因为顾客取得不当利益的当时不违反银行的意志，并且银行柜台服务员的单方失误不是顾客原因造成的。那么在业务中与柜台服务员处于同等法律性质的ATM机出现此类情况，ATM机与柜台服务员一样在行为当时都代表着银行意志，其法律后果也不应存在区别。　　(3)如果我们将公诉机关的上述观点作