“许霆取款案”梳理与反思

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1、“许霆取款案”梳理与反思2008年第4期总第108期《公安学刊》——浙江警察学院PublicSecurityScience"m——JoumalofZhejiangPoliceCollegeAug.,2008No.4Ser.No.108"许霆取款案"梳理与反思口李浩(西南政法大学,重庆400031)摘要:备受社会关注的"许霆取款案"的重审判决已经做出,法院仍然认定许霆构成盗窃罪,判处其五年有期徒刑,并处罚金.此案在刑法上所具有的意义已远远超过了判决本身.本文针对近来舆论媒体及专家学者对于本案的报道及评说,从刑法与民法的界限,法律解释以及法官的自由裁量权三个角度进行梳理

2、与反思.关键词:"许霆取款案";刑法界限;伦理解释;自由裁量权;反思中图分类号:D924.35文献标识码:A文章编号:1674—3040(2008)04—0036—03"许霆取款案"的始末因由.相信广大民众经过近段时间媒体的充分报道已经了然于胸了.此案之所以会产生这么大的社会反响,究其根本是由于一审法官没有恰当运用手中的自由裁量权,造成判决量刑畸重.但对于此案在法律上是如何推理,如何突破既有的刑法理论局限而给许霆一个公平合理的判决,则并不是一个简单的法条适用的过程.一,"许霆取款案"究竟由刑法还是民法调整本案已经在全国范围内引发了全民大讨论,其中不乏知名的专家学者,

3、他们为许霆所受到的不公平待遇而奔走呼号.矫枉必须过正,但过正又必须有一个底线而不能突破了这个底线.因此,笔者认为,这是一个典型的刑事案件,而不是如有关专家所强调的所为民事案件,不必上升为刑事案件来处理那样.首先,本案中许霆的行为的确已经触犯了刑律,断无由民法再予以调整的余地.因为在经济案件中民法与刑法的调整界限在于案件中的违法情节是否已经达到了必须动用刑罚予以调整的程度.其中程度的把握看似由刑事司法解释所规定的数额所确定,即在司法解释所规定的数额以下就归民法或行政法调整,达到或超过的就动用刑罚,但深究起来问题好像又不是这么简单.由民法所调整的违法行为有一个收稿日期:

4、2008—04—17作者简介:李浩,西南政法大学研究生部2006级刑法学硕士研究生.?36?基本特征.那就是必须存在着作为违法诱因的真实的民商事法律关系.如若缺少这一重要前提,数额又到达了上述司法解释所规定的程度,则要么是刑法上的盗窃类犯罪.要么是刑法上的诈骗类犯罪.先来分析许霆在自动柜员机上的第一次取款行为.由于其与银行之间存在着真实,有效的民事关系——银行与储户之间的合同关系,因许霆的操作失误而多吐出的900元钱.应当归为民法上的不当得利——没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失.与其说这种界限的确定是由《民法通则》第92条所明确的.到不如说是由刑法主动将其排

5、除在自己的调整范围外.因为此时许霆在主观上并没有罪过,其根本不可能预见到这台号称是"史上最牛的自动柜员机"会上千倍地往外吐钱,因此连"过失"都谈不上.正是由于许霆在主观上没有罪过,所以刑法才将其推给调整手段相对缓和的民法中的"不当得利"加以调整.但随后许霆的行为性质就发生了根本性的转变.由于许霆发现了此台柜员机的漏洞,便利用此漏洞,共取款170次,数额达到17.5万元,而这些取款就与银行之间不存在任何合法的民事法律关系的前提.这时刑法就要出面予以调整了.从表面上看是因为l7.5万元已经超出了许霆与银行之间的合法的存款合同范围.但刑法前后态度差异的深层次原因就是因为许

6、霆在主观上有了罪过,用专业的话说就是"以非法占有为目的".既然行为人在主观上有罪过,在客观上有行为,行为与危害结果之间又存在因果关系,刑法就要毫不留情地予以出面惩罚了.此时如果刑法再遮遮掩掩,羞羞答答的话,呈现在民众面前的就不是刑法的宽容与谦抑,而是对犯罪的轻纵.刑法之所以会特别注重行为人的主观方面,是由犯罪作为一种人类社会的特有现象而具有的本质特点所决定的,即犯罪侵害了作为连接社会成员,增加社会凝聚力的道德感情纽带.这种侵害是通过行为人的客观行为表现出来的,集中体现了行为人在主观上对社会最低道德规范的违背,藐视,即具有了主观恶性.关于犯罪的本质有不同的学说观点,其

7、中无外乎刑事违法性,严重的社会危害性或是应受刑罚惩罚性.但这些特征与对这种感情纽带的侵害来说都是一些更为表面的东西.这种道德感情纽带是人类社会之所以成为人类社会而区别于动物群体的根本.人类社会与其说是一个特定群体的集合,毋宁说是某一观念的集合.这种观念可以是特定群体所形成的道德规范,禁忌,宗教规范及风俗等.在这一观念的指引下,社会中的成员都可预测到其他成员的行为方式,不会由于缺乏这一共通的观念而对未知的世界产生莫名恐惧.社会的秩序也由此而形成.社会秩序又在某种程度上对这种共通的社会观念予以强化.而作为社会秩序最为明显表现的法律理所应当地要维护这种更为根本的维系社