关于民法总则草案的修改意见

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1、关于民法总则草案的修改意见　　备受关注的民法总则草案较之我国现行的民法通则，民法总则草案在民法基本原则、自然人制度、法人制度、民事权利制度等方面进行了诸多引人瞩目的制度完善及创新。本人认真研读了我国的民法总则草案，现提出以下几点修改意见，以期对我国民法总则的制定贡献绵力。　　一、关于民事法律漏洞填补依据方面　　相关条文的修改意见　　草案规定：“处理民事纠纷，应当依照法律规定；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”建议修改为：“处理民事纠纷，应当依照法律规定；法律没有规定的，可以适用习惯、国家政策或法理，但是不得

2、违背公序良俗。”理由如下：　　草案赋予了法官填补民事法律漏洞的权限，并且规定了法官填补民事法律漏洞的依据和方法。所谓法律漏洞是指依照立法者的立法计划，法律应有所规定而未设规定或虽设有规定但该规定内容错误，从而对具体个案无法提供裁判依据的法律缺陷形式。由于法律漏洞的不可避免和民事领域禁止拒绝裁判原则，大多数大陆法系国家的民法典总则均明确赋予了法官填补民事法律漏洞的权限并规定了法官填补民事法律漏洞的依据和方法。法官填补民事法律漏洞的方法主要可分为法律补充和法律续造二种。法律补充是指在法律存在漏洞的情形下，以法律之外的其他社会规范如

3、习惯、国家政策等直接作为个案的裁判依据来补充法律，填补法律漏洞。具体方法主要有习惯补充、国家政策补充等。法律续造是指在法律存在漏洞且无其他社会规范可资适用的的情形下，法官以类似或相关法律规定、判例、法律原则、法学理论、比较法等为材料创造个案的裁判依据来续造法律，填补法律漏洞。具体方法主要有类推适用、目的性限缩或扩张、以法律原则续造等。如《瑞士民法典》第一条规定：“依字面含义或解释有规定的法律问题，均适用本法。本法无规定者，法官应依习惯法裁断；无习惯法，依法官一如立法者所提出的规则。”我国台湾地区民法典第一条规定：“民事法律所未

4、规定者依习惯；无习惯者，依法理。”此处所谓“依习惯法”或“依习惯”指向的就是法律补充这种法律漏洞填补方法；“依法官一如立法者所提出的规则”或“依法理”指向的就是法律续造这种法律漏洞填补方法。值得注意地是，瑞士和我国台湾地区的立法例认为，法律补充较之法律续造是法官应优先采用的法律漏洞填补方法。　　我国民法总则草案遵循大陆法系国家民法典的通常和成熟作法作出以上规定值得肯定，但草案关于法官填补民事法律漏洞依據和方法的规定不够全面，应做出以下修改：⑴草案只规定了“法律没有规定的，可以适用习惯”，即只规定了法律补充一种法律漏洞填补方法，

5、而未规定法律续造这种法律漏洞填补方法。我国应根据多数大陆法系国家的立法例，既规定法律补充这种法律漏洞填补方法，也规定法律续造这种法律漏洞填补方法，但不宜将法律补充视为法官应优先于法律续造采用的法律漏洞补充方法，因为各种法律漏洞填补依据和方法并无适用上的明显优先顺位。在个案中具体应采用何种法律漏洞填补依据和方法，须根据个案的具体案情和事实来决定，并由法官进行细致和严谨的论证。⑵草案只规定了习惯补充一种法律补充方法，没有规定国家政策补充这种法律补充方法。而我国现行《民法通则》第六条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当

6、遵守国家政策。”不仅我国民事立法明确规定了国家政策补充这种法律补充方法，而且我国学界也大都认可国家政策的民事法律渊源地位，承认国家政策补充这种法律补充方法。因此，遵循我国民事立法、民事司法实践的长期做法和主流学说，我国民法总则应明确规定国家政策补充这种法律补充方法。　　二、关于自然人民事行为能力制度方面　　相关条文的修改意见　　草案规定：“六周岁以上的未成年人，为限制民事行为能力人，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为；实施其他民事法律行为由其法定代理人代理，或者经其法定代理人同意、追认。”

7、建议修改为：“不满十八周岁的未成年人，为不完全民事行为能力人，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为；实施其他民事法律行为由其法定代理人代理，或者经其法定代理人同意。”草案还规定：“不能完全辨认自己行为的成年人，为限制民事行为能力人，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为；实施其他民事法律行为由其法定代理人代理，或者经其法定代理人同意、追认。”建议修改为：“不能完全辨认自己行为的成年人，为不完全民事行为能力人，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其

8、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为；实施其他民事法联盟律行为由其法定代理人代理，或者经其法定代理人同意。”草案第十九条、第二十条相应删除。草案第一百四十六条第一款规定：“限制民事行为能力人实施的民事法律行为，经法定代理人同意或者追认后有效，但是纯获利益的民事法律行为或者与