纠纷解决视角下判决与调解的优劣性比较

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1、纠纷解决视角下判决与调解的优劣性比较民商法刘欣2012210998笔者主要是从以下六个方面，对判决与调解的优劣性进行比较分析：一、自愿性调解的自愿性包含了两层含义：其一是调解启动上的自愿性。只有双方当事人都同意采用调解方式解决争议，调解程序才得以启动。法院调解既可以依当事人申请调解而开始，也可以由人民法院依职权主动开始。在审判实践中，人民法院依职权主动进行调解的居多。但即使是由法院依职权主动进行的调解，也必须由当事人的同意为前提。凡当事人一方或双方不同意的，人民法院不能强迫调解。在整个调解过程中，自愿性

2、始终伴随着当事人，一旦不再自愿，当事人可随时退出调解。其二是否达成及达成何种内容调解协议上的自愿性。即便组织调解的法官提出的调解方案完全正确、合法，也不能强制当事人接受，任何调解协议的达成，均需得到双方当事人认同。第一层含义指向的是程序上的内容，反映的是当事人享有的程序上的选择权。第二层含义指向的是实体方面的内容，体现了对当事人民事实体权益的处分权的尊重。李浩《调解的比较优势与法院调解制度的改革》载《南京师大学报》2002年第四期，第19页自愿是调解制度的本质属性，也是调解区别于判决的重要特征。最高人民

3、法院在《调解解释》中根据对民事诉讼法自愿原则的本意，考虑目前法院调解制度的现状，进一步细化了确保调解自愿的原则，明确规定“当事人有决定是否调解的自愿，有决定开始时机的自愿，有选择调解方式的自愿，有是否达成调解协议的自愿，有决定调解书生效方式的自愿等。法院在答辩期满前调解案件，应当经当事人各方同意，只要有一方当事人不同意调解，法院就不能调解；当事人申请调解的，人民法院应当依法支持。确保当事人选择调解的自由。”杨润时主编：《最高人民法院民事调解工作司法解释的理解与使用》人民法院出版社2004版，第7页可以说

4、调解中当事人的意思自由是私法上当事人意思自治原则在纠纷解决领域中的延伸。法院调解程序相比判决更加凸显了当事人在解决纠纷过程中的主体地位，通过鼓励当事人互相接受和尊重，并对他人的处境和困难产生同情与关注，实现在自愿协商基础上达成解决纠纷的合意。相对于调解，审判的利用无须以自愿为前提．至少对被告来说是如此，原告起诉后，不论被告是否情愿，都将被强制性地带入诉讼。同样，审判的结果也是强制性的，不管当事人是否认同和接受，法官都会依法作出他们认为是“正确”的裁判。在这一点上，仲裁也是如此。仲裁在其利用上虽然也是以自

5、愿为前提，但双方当事人一旦同意选择仲裁．就必须接受裁决结果。调解虽然是在第三人的主持下进行的，调解人虽然也会努力推进调解程序，引导双方当事人达成合意．甚至会向双方当事人提示解决争议的方法，但调解人的种种努力都是协助而不是强迫当事人达成调解协议。但从另一角度来说，司法判决是人民法院处理诉讼案件的刚性手段，是法官行使审判权的集中体现。判决的价值在于以法律的强制力明辨是非，分配正义，定纷止争。判决有利于树立法院的权威。因为法院的权威是司法权的行使，而司法权行使的外在方式就是判决或裁定等法院的权力行为，如果法院

6、的行为仅仅在于、或主要在于对当事人和解协议的促成与确认，则法院的权威当然会受到损害。司法判决体现了国家对合法权益的确认和保护，这种确认和保护具有明确性、排他性、强制性和示范性。它向社会昭示法律的权威，产生一般预防的社会效果，对社会成员具有教育、警示和规范行为的作用。二、和解性不致引起与对方当事人人格关系的紧张，是调解较之于判决所具有的优势之一。尽管诉讼在我国社会中已变得愈来愈寻常了，人们的诉讼观与以往相比发生了重大转变，但对于深受礼教浸润的中国人来说，毕竟还没有到对上法院打官司习以为常的程度。仍有相当一

7、部分中国人保持着传统法文化中的厌讼心理，他们把上法院、特别是当被告看作是不光彩的事。因此，一旦提起诉讼后，被诉一方常常会有一种强烈的屈辱感和愤怒感，并由此造成与对方人格上的紧张和对立，加剧了解决纠纷的困难程度。进入诉讼后，双方当事人的对立更为明显，原、被告要提出互相对立的主张甚至截然相反的诉讼请求，一方当事人提出的证据要由另一方质证，双方还要围绕本案的事实和法律问题展开激烈的法庭辩论。即便法院对案件作出了裁判，生效裁判也未必真正解决了双方当事人的纠纷，“黑白分明”的判决有时反倒加剧了双方的对立和冲突。因

8、为“所谓通过诉讼达到的判决使纠纷得到解决，指的是以既判力为基础的强制性解决。这里所说的‘解决’并不一定意味着纠纷在社会和心理的意义上也得到了真正解决。由于败诉的当事者不满判决是一般现象．表面上像是解决了的纠纷又有可能在其他方面表现出来”。（日）谷口安平。程序正义与诉讼[M].王亚新、刘荣军译，北京：中国政法大学出版社.不同于传统诉讼模式以双方对抗为发现真实、处理纠纷的唯一途径，调解制度更多地依靠对纠纷双方的倾听与理解，试图在二者间寻求合作的