转化犯罪问题理论研究1

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1、转化犯罪问题理论研究作者：王成龙【摘要】【关键词】聚众犯罪；转化犯；定罪处罚【正文】　一、转化犯的概念　　　何谓转化犯，大多数学者认为是指行为人在实施某一较轻犯罪（本罪）的过程中，由于出现了特定的犯罪情节又符合另一较重的犯罪（转化罪）的构成，因而刑法规定以较重的犯罪论处的犯罪形态。也有学者认为，转化犯是指某一违法行为或犯罪行为在实施过程中或者在非法状态持续过程中，由于行为人主、客观表现的变化，而使整个行为的性质转化为犯罪或者转化为更严重的犯罪，从而应以转化后的犯罪定罪或应按法律拟制的某一犯罪论处的犯罪状态。[1]该观点将转化犯分为两种情况：一是非罪（即不法行为）转化为犯罪，属于特殊的拟

2、制的转化犯；二是轻罪向重罪的转化。其中，我国学者针对第一种情况能否构成转化犯有两种观点：一种观点认为转化犯成立的前提是其行为构成犯罪，不构成犯罪就无转化的可能。[2]而另一种观点则认为转化犯以本罪行为是否构成犯罪为前提，不能一概而论。在特殊情况下，行为人的行为不足以构成本罪，符合转化条件的也可以按转化犯处理。[3]以上关于转化犯的两种观点，前者可称之为狭义的转化犯，后者为广义的转化犯。笔者采广义转化犯的观点。这是因为，转化犯是我国刑法理论所倡，其要义来自我国刑法的规定和司法实践；在我国刑法中确实存在非罪行为转化为犯罪的规定；司法实践也认可非罪转化犯的情况。如，2005年最高人民法院《关

3、于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但如果接近“数额较大”标准、人户作案、使用暴力致人轻微伤以上后果、使用凶器或以凶器相威胁的等，可依照刑法第269条规定，以抢劫罪定罪处罚。这个司法解释显然表明，不构成盗窃、诈骗、抢夺罪的非罪行为，在一定情节下也可以转化为抢劫罪。首先应当肯定，“转化犯”概念的提出在罪数形态理论中是具有积极意义的，因为它可以用来解释一些以往理论范畴无法恰当解释的新的罪数形态，但是，我们同时应当注意到，此

4、范畴的提出应具有特定的宗旨，尤其要注意这个范畴应当与原来刑法理论中业已存在的吸收犯、想象竞合犯、结果加重犯等罪数理论范畴及共谋犯等其他刑法总论体系中的范畴有所区别，否则，只是人为地把理论复杂化，且极可能造成理论体系的混乱。笔者主张，界定转化犯的定义，应当把握如下几点：　　1.在转化犯形态的生成中，存在前后两个不同罪质的故意犯罪行为，即转化犯的发展过程表现为一个故意犯罪向另一个故意犯罪的转化，行为先符合“甲罪”性质，尔后符合“乙罪”性质。而且，前一犯罪较后一犯罪要轻，只有轻罪向重罪的转化，而不存在重罪向轻罪的转化。上述第二种观点把违法行为向犯罪行为的转化亦纳入转化犯的范围，认为这种转化犯

5、是拟制的转化犯，实在是不可取的。[3]因为“就转化犯的本意而言，应该说是罪与罪之间的转化，因而属于罪数形态论”,否则，由非罪到罪的“转化”，倒不如说是犯罪本身的生成。　　2.转化犯中两个不同罪质的犯罪行为（前一犯罪为“本罪”，后一犯罪为“转化罪”），虽然罪质各异，但在构成要件要素上具有重合性和延展性。这种重合性和延展性，具体表现为本罪的构成要件要素可以被转化罪的构成要件要素覆盖、本罪的构成要件要素在客观上（不是说仅仅客观要件要素）可以发展成为转化罪的构成要件要素。构成要件要素的重合性和延展性，是本罪转化为转化罪的法律条件。假若两个犯罪的构成要件要素之间不存在任何重合的地方，也没有延展的

6、可能，则不可能形成转化犯形态，法律也无法将之规定为转化犯。上述诸观点无一注意到转化犯中本罪与转化罪在犯罪构成要件要素上的这一鲜明特点，这是很大的缺陷。　　3.犯罪性质发生转化，是在前一犯罪即本罪的行为实施的同时，（注：必须说明，“同时”这个词描述相关的几个犯罪行为或举止，有时颇有词不达意之感。此处的“同时”，也只是相对意义上的，在“同时”所指的某一段极为短瞬的时间内，行为仍是存在先后之分的。）或者前一犯罪造成的不法状态持续期间。这是转化犯成立的时间条件。但有的刑法学者认为，转化犯中的转化条件也可以发生在行为人“前罪”的实施之前，也就是行为人在实施本罪以前的某种活动导致了本罪向他罪的转化

7、，例如，刑法典（1979年）中第162条窝藏罪、包庇罪，由于行为人与被窝藏、包庇的犯罪分子事先通谋便转化为一种共谋犯罪。笔者认为，把这种情形视为转化犯，不仅使得转化犯的概念之提出丧失应有的意义，且混乱了罪数理论与共犯理论。事前通谋的窝藏、包庇行为，本是通谋之犯罪的故意自始至终即存在、通谋之罪构成要件纯粹恒定、根本没有犯罪性质转化过程的犯罪行为。依上述论者见解，不仅事前通谋的窝藏、包庇行为构成通谋之罪成立转化犯形态，所有帮助、教唆、组织等共犯行为