我国犯罪构成理论研究视角疏议(1)

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1、我国犯罪构成理论研究视角疏议(1)【内容提要】我国刑法学犯罪构成理论研究存在的视角混乱现象阻碍了这一理论的发展和完善，故　很有必要对有关视角予以辨析。立法与司法，中国与外国，法律与事实，可能与现实，　客观与主观，事前与事后，定罪与量刑，静态与动态，都是犯罪构成理论研究常常涉及　的视角。注意每一对视角的区别，才能使犯罪构成研究具有同一的基础，从而增进该研　究的科学性。【关键词】犯罪构成理论/构成要件/视角　　恰当而清晰的视角虽然不能必然地引申出合乎逻辑的理论，但它能为理论的展开提供　正确的方向和前提。对同一个问题的研究往往是多视角考察，但切忌将视角选错或将不　同视角混淆，错误或模糊

2、的视角在理论研究开始之前就埋下了失败的伏笔。遗憾的是，　在我国的犯罪构成理论研究中，上述并不复杂的道理常常被忽略，站在不同视角争论同　一问题的现象还比比皆是，以至于想讨论的问题不仅未能讨论清楚，而且还增加了更多　的理论缠结。这种状况严重阻碍着我国犯罪构成理论的发展和完善。本文旨在辨析若干　对称的视角，以供我国刑法学界研究犯罪构成时参考。　　一、立法与司法　　犯罪构成是刑法规定还是刑法理论?我国刑法学界的通说认为，犯罪构成是刑法规定的　、决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须具备的一切客观　要件和主观要件的有机统一的整体。(注：参见高铭暄、马克昌：《刑法学》(

3、上编)，　中国法制出版社1999年版，第86页，第86页，第264页，第262页，第274-275页，第120　页，第234-235页，第234-235页。)这表明，犯罪构成在根本上是刑法规定。据此，没　有刑法对犯罪构成的规定，犯罪构成理论就成为无源之水、无本之木。(注：参见张明　楷：《刑法学》(上)，法律出版社1997年版，第98页，第332页，第112页。)这里，刑　法规定的犯罪构成在先，是源或本；犯罪构成理论在后，是水或木。显然，刑法学界主　要是从司法定罪的角度来理解犯罪构成的。(注：参见赵秉志：《新刑法教程》，中国　人民大学出版社1997年版，第98页；高铭暄、马克昌：《

4、刑法学》(上编)，中国法制出　版社1999年版，第90页。)笔者不否认犯罪构成对司法定罪所具有的意义，然而，仅限　于定罪角度，难以深入和全面地把握犯罪构成。　　忽略犯罪构成对于刑事立法实践的意义，是我国犯罪构成研究存在的一大视角缺陷。　从司法定罪角度看，犯罪构成无疑首先是法律规定，但不能简单地将其理解为“源”或　“本”。任何刑法规定都以刑事立法活动为前提，立法者不将犯罪构成规定到刑法条文　中去，刑法中怎能有犯罪构成的规定?从立法设罪角度看，立法者要将犯罪构成规定到　刑法之中，必须在刑事立法之前掌握一定的犯罪构成，刑法规定的犯罪构成不过是立法　者主观上存在的犯罪构成理念的外化。在这

5、里，刑法规定的犯罪构成是“水”或“木”　，立法者主观上的犯罪构成理念才是“源”或“本”。当代立法者以其对犯罪构成的明　确认识来设置刑法中的各种犯罪，即能动地以犯罪构成理论来指导刑事立法。否认这一　点，等于让刑法倒退。因为，虽然可以说“唐律中事实上注意到犯罪构成条件的存在”　，(注：参见钱大群、夏锦文：《唐律与中国现行刑法比较论》，江苏人民出版社1991　年版，第87页，第164-172页。)但并不意味着古代刑事立法以犯罪构成为指导。古代刑　法所认可的犯罪基本不受任何限制，也无需以固定而严格的标准作为立法基础。现代刑　法是理性的刑法，理性的刑法在立法时应有鲜明的指导理念，相应地，刑

6、法规定的犯罪　构成不过是犯罪构成理论的法律表现形式。这就意味着犯罪构成最初是以观念形态存在　于立法者的头脑之中。可见，从不同的视角出发，得出的结论可以截然相反。不顾具体　视角而笼统得出一般的结论是不可能恰如其分的。　　我国刑法学界通行的犯罪构成定义及学说反映了司法定罪的视角，但在阐述有关理论　的具体内容时，又不可避免地要涉及立法层面(因为刑事立法问题及角度都是客观存在　的)，此时，往往在一方面仍然从司法角度去分析立法问题，另一方面则在不知不觉中　转换到立法角度或者从立法角度讨论司法问题。两种角度和两种问题并存交织的结果，　便使问题陷入更加复杂的境地。例如，我国区分一罪与数罪的理论

7、标准是“犯罪构成说　”以及把某些实质上的数罪作为一罪处理的补充原则，但是，刑法典的一些规定与刑法　学上的标准并不完全一致，既有将“实质的一罪”规定为数罪并罚的(如现行《刑法》　第204条)，也有对数罪不实行并罚的(如现行《刑法》第239条)。刑法理论与刑法条文　发生冲突，是以“犯罪构成说”及其补充标准为准，还是以刑法规定为准?将刑法规定　理解为犯罪构成理论的“源”或“本”的观点自然要以刑法规定为准去改变理论本身。　“取消牵连犯概念”的说法即是其结论之一。(注：参见张明楷：《刑法学