化土本的法型源外和义正序程

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1、程序正义和外源型法的本土化　　何艳芳　　偶然之机会得以拜读了彭勃博士的著作《日本刑事诉讼法通论》(下称《通论》，该书由中国政法大学于2002年6月出版)。《通论》一书以对日本刑事诉讼法的理念与现实之差距和偏离的分析作为序言，使人在未读此书之前就能够对此书有个大概的了解。使我在读完序言之后产生了急切了解书中内容之心情，读完此书，方知《通论》序言是对全书的一个宏观概括。前后两读序言，笔者得以知晓该书体例安排之妙处。凡书多请名家撰写序言，而《通论》一书却自写一文以代序言，可谓脱俗也。　　一　　日本法以善于吸取外来发达的法律制度

2、见长，体现了东西法律文化的融合。明治维新以前，日本法承袭中国唐代和明代法制的传统，是中华法系的重要成员。明治维新以后，日本加入了大陆法系的行列，以德国法为样板建立了六法体系。二战后，又吸收英美法的许多精华。因此，日本法同时具有两大法系的特征，在当代社会的法律体系中可谓之“别具一格”也。日本法律体系的这个发展历程决定了其现行刑事诉讼法必然包含了诸多英美法的精神。英美法重视人权保障、重视程序正义，这在日本二战后的刑事诉讼法中就可以看出来。日本刑事诉讼法第1条就强调在保障对犯罪嫌疑人和被告人适用刑事诉讼程序的公正性的同时，发现

3、事实真相、揭露和惩罚犯罪。现行刑诉法异于旧刑诉法之处在于前者更强调实现程序正义、保障司法公正，后者则更为重视发现实体真实。旧刑诉法以确保对有罪者的惩罚和维持社会秩序为首要任务，而新刑诉法则更注重对犯罪嫌疑人和被告人人权的保障。应该说，日本现行刑事诉讼法所坚持的程序正义和保障人权的立法理念是没有错的，但这个理念与日本司法实践的差距之大却冲淡了立法理念之优点。尽管我们说，在法律科学的任何一个领域中，几乎都存在着理念和现实的差异和偏离，但“在日本，刑事诉讼法的现实运用与立法基本精神之间的差距和背离程度却远较其他法律为多，以致日

4、本著名学者平野龙一教授悲观地感叹日本的刑事诉讼已经濒临‘绝望的’境地。”①于是彭勃博士在此基础上提出了为什么会出现这种现象?刑事诉讼法的理念与现实之间的差异又意味着什么?提出了这些问题后，书的作者通过并不长的文字作出的概括对日本刑事诉讼法所表现出的理想与现实的差异作了解释(页3)，应该说这些解释是中肯的。　　但作者没有从更深层次去回答日本刑事诉讼法现代化的动力来自于何处?笔者以为，这要从法的现代化的动力来源考虑，而且这能够从更为理性的角度去结实日本刑事诉讼法的连年与现实的差距之处。法的现代化过程大体上可以分为内发型法的现

5、代化和外源型法的现代化。内发型法的现代化是指由特定社会自身力量产生的法的内部创新。外源型法的现代化是指在外部环境影响下，社会受外力冲击，引起思想、政治、经济领域的变革，最终导致法律文化领域的革新，在这种法的现代化过程中，外来因素是最初的推动力。这样来看，日本的刑事诉讼法现代化的动力明显来自于外力，而如果我们稍知日本二战前后历史就能理解这个问题。外源型法的现代化一般是在外部环境的强有力的作用下，在迫切需要社会政治、经济变革的背景中展开的，日本的整个法的现代化都如此，刑事诉讼法的现代化并不例外。从深层次的角度来说，由于法的现

6、代化不是社会自身力量演变的自然结果，所以在通往现代化的进程中，传统的本土文化与现代的外来文化之间矛盾比较尖锐，法的现代化过程经常出现反复。外源型法的现代化虽然发生时比较迅速、突然，但要真正与本土法文化融合，难度很大，要经历一个相当漫长的历史时期。对于外源型法现代化国家来说，外来法律资源与本土法律传统文化的关系始终是法的现代化能否成功的一个关键。正如前面所述，二战前的日本法律更多属于大陆法，而随着二战后的司法改革，大量外来法律资源涌入，在一定程度上使本土的法律文化得以冲淡，但随着司法实践的逐层推进，两者的不“磨合”之处频现

7、，所以法的本土化问题才是理念与现实差距的根本原因，书的作者在书中所指出的几个原因则更多属于本土化过程出现的具体问题。　　二　　回答了理念与现实差距的原因之后，我们来了解一下该书的大体内容。《通论》一书共分为六编。全书贯穿了对程序正义和人权保障的理念和刑事诉讼程序的运作现状的介绍和评价。从该书，可得出结论：日本刑事诉讼制度的目的是追求实体真实与保护当事人基本人权的有机统一。为了实现这一目的需要建立严格、适当的刑事诉讼程序，即在审判前，要建立符合当事人主义诉讼理念的侦查程序以完成侦查活动为审判做准备;在审判活动中，必须围绕检

8、察官提出的“犯罪事实”和诉追请求，在公平、中立的法官面前，控辩双方通过控辩活动追求自己的诉讼目标。但刑事诉讼程序运作的现状却与这些相去甚远。②总的来看，从外观上看，日本刑事诉讼法与当事人主义较为接近，但由于运作中出现的问题，使之沦为“片面当事人主义(田宫裕教授语)”或曰“虚拟当事人主义(松尾浩也③教授语)”，诸多问题