非法取证的证据能力问题探索

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1、非法取证的证据能力问题探索非法取证的证据能力问题探索非法取证的证据能力问题探索非法取证的证据能力问题探索非法取证的证据能力问题探索非法取证的证据能力问题探索　　【关键词】非法取得；证据；可采性　　【摘要】刑事诉讼程序的双重价值对非法取得证据的证据能力具有重要影响，明确此点，将有助于我国相关法律制度的发展和完善。　　一、关于非法取得证据的概念　　“非法取得的证据”是一个在各国刑事诉讼理论中广泛使用概念，根据英国《牛津法律词典》的解释，“非法取得的证据是指通过非法手段获得的证据。”在我国刑事诉讼法理论中对“非法取得证据”的概念作了进一步

2、的界定，“非法取得的证据是指在刑事诉讼中，司法警察、检察官和法官违反国家宪法和刑事诉讼法关于收集证据应当遵守的原则和程序的规定所收集的证据。”{1}　　二、对非法取得证据的证据能力的理论探索　　笔者认为刑事诉讼程序的价值观是影响非法取得证据的证据能力的最根本的、最重要的、最具决定性的因素，刑事诉讼程序的整体价值观实际上就是决定非法取得证据的证据能力时所执的判断标准。因此，在这里，先对刑事诉讼程序价值的内容，特征及权衡进行一定的分析是必要的，然后在此基础上再进一步探讨这样的价值内涵对非法取得证据的证据能力的影响，从而获得建立我国非法取

3、得证据取舍标准的理论根据。　　到目前为止，关于刑事诉讼程序的价值问题，理论界有相当热烈的讨论，具体观点有“绝对工具主义”、“相对工具主义”、“程序工具主义”，“经济效益主义”等等，这里不一一阐述。笔者以刑事诉讼程序的基本特征为基础将刑事诉讼程序价值区分为共性价值和特性价值。“共性价值”是指刑事诉讼程序作为一种“程序”所具备的不以人的主观意愿为前提的价值特征，这种共性价值具有相对的稳定性，因此．也可将之称为刑事诉讼程序的“静态价值”。“特性价值”是指刑事诉讼程序自身具有的独立的内在品质，是其区别于其他程序的根本所在。　　1．刑事诉讼程

4、序的共性价值：如上所说，这一价值主要是体现刑事诉讼程序作为“程序”的一种所具有的价值，这种价值的外在表现是刑事诉讼程序作为“程序”的特征和属性，因此，如果违背了这些共性价值的要求，刑事诉讼程序就可能丧失其程序性的功能。这里笔者借用了陈瑞华先生在论述程序公正性的最低评价标准时使用的几个名词来阐述共性价值的各个属性：{2}a．“参与性”：程序的“参与性”是指程序的形成和运作必须依赖于有关因素的参与，这些因素不仅包括程序的主体因素，同时包括程序的客体因素。　　首先，从“参与性”来说，非法取得的证据材料作为刑事诉讼程序的一个客体因素符合程序

5、参与性的要求，排除这类证据对程序的参与，程序是不完整的，程序的运行和发展也会因此而缺乏相应的动力和基础。实践中因否定某项非法取得的证据尤其是非法取得的关键性证据的证据能力而导致诉讼程序的延误，侦查工作的停滞就是这个原因；其次，从程序的“自治性”来看，非法取得的证据”本身是程序运行的自身因素，而非法手段则不属于程序运行的自身因素，“手段”并不参与程序的运行过程。如果用生产流水线来比喻就是只要“原材料”这一参与生产过程的因素本身是真实的、充分的，不管获得“原材料”的手段如何，“产品”的质量都不会受到影响。　　最后，从程序的“秩序性”上来

6、看，非法取得的证据是否可取，还应视这种非法手段的使用是否破坏了对程序内部各因素尤其是主体因素之间力量的平衡和关系的协调，如果是，那么这种证据就是不可取的，反之，则是可取的。比如说“刑讯逼供”这种非法手段已经造成了刑事诉讼主体即犯罪嫌疑人与追诉机关之间力量的不平衡和关系的不协调，因而以刑讯逼供方式获得的犯罪嫌疑人的口供就是不可取的证据；另一方面，从“刑讯逼供”获得的口供中获得的其他证据这一过程中，并没有发生对平衡关系的破坏，因而笔者认为作为“毒树之果”的证据应该是具有可采性的。[3]　　从以上对共性价值的分析，可得出第一步的结论，即非

7、法取得的证据符合参与性和自治性的共性价值要求，也并未完全违背“秩序性”的要求，但不尽然，对非法取得证据取舍这一问题的探讨还应进一步对刑事诉讼程序的另一种重要的价值即特性价值进行分析。　　2．刑事诉讼的特性价值：如上文所述，刑事诉讼程序的特性价值属上层建筑的范畴，因此，特性价值即刑事诉讼程序独立的内在的品质是与人们设立刑事诉讼程序制度的期望密不可分的。美国著名法哲学家约翰．罗尔斯曾经说过“正义是社会制度的首要价值”。的确，现代人们对法律这种制度的期望正在或已经被广泛地接受为“正义”或者“公正”这一价值理念。然而，正如另一美国综合法学的

8、代表博登海默尔说的“‘正义’是一张有着普洛透斯似的变幻莫测的脸”一样，“正义”是一个内容复杂的，综合性极强的概念，不仅如此，“正义”的历史性、主观性特征更增加了它的复杂性。http://　　首先：从“公正”的综合性特征来看，非法取得证