关于土地承包经营权流转中的优先权行使

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1、关于土地承包经营权流转中的优先权行使　　吴兴国兰松　　提要：集体组织成员与村民是两个不同的概念。集体组织成员享有自己的权利。土地承包经营权流转是社会发展的一种必然趋势。集体组织成员在土地承包经营权流转中享有优先权。优先权行使的条件值得关注。　　十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》指出，加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。显然，该决定是从政策层面鼓励

2、和支持土地承包经营权流转。而更早些时候我国还通过并实施了《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《土地承包法》)，该法第三十二条规定：通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。《土地承包法》与十七届三中全会决定一起构成了土地承包经营权流转的政策法律依据。但是，我们应该看到，由于既有的政策及法律规定不够具体，势必就会影响它们应对土地承包经营权流转中纠纷的力度。例如《土地承包法》第三十三条规定：土地承包经营权流转应当遵循以下原则：(一)平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍

3、承包方进行土地承包经营权流转;(二)不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途;(三)流转的期限不得超过承包期的剩余期限;(四)受让方须有农业经营能力;(五)在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。那么，何谓集体组织成员的优先权，如何保证集体组织成员优先权行使，显然在第三十三条中找不到答案，而该问题不解决，一方面会损及集体组织成员权，另一方面也会阻碍和制约土地承包经营权流转。　　一、集体组织成员与村民的法律辨析　　(一)辨析的必要性　　1.有利于弥补立法的不足，使相关概念法定化。集体组织成员与村民这两个概念，目前没有任何一部

4、法律对其内涵加以界定。相反，《中华人民共和国乡镇企业法》、《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国村民委员会组织法》、《中华人民共和国农业技术推广法》、《中华人民共和国农业机械化促进法》、《土地承包法》等法律中，却频频地使用着这些概念。并且在使用中彰显着二者的不同。例如《土地承包法》第二十七条规定：必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。该条中集体经济组织成员是村民的定语，即村民的范围要比集体经济组织成员广。按照《中华人民共和国村民委员会组织法》第十七条的规定，村民会议由本村十八周岁以

5、上的村民组成。所以，村民会议又是对集体经济组织成员的限定，即必须是年满十八周岁的集体经济组织成员。既然法律中已隐性地体现着它们的内涵，那为何不将它们显形化、法定化呢?　　2.有利于定分止争，解决成员资格纠纷。对村民或者集体组织成员不予以明确界定，或者说对它们不加以区分，容易引发集体组织成员资格的争端，而这种争端的外在表现形式就是村民待遇，包括享受本村的宅基地使用权、使用公共设施(如学校)的权利、承包经营权、参与决策的权利、参加征地补偿款、集体经济组织分红的分配权等利益之争。现行法律的缺位，给农村社会的稳定和和谐社会的构建带来了

6、很大的麻烦。　　3.有利于加强我国立法的科学性，维护法制的统一。不仅仅是这两个概念未被界定和区分，即使是同一概念，在不同的法律或者在同一部法律的前后条文中，其体现的意思也不一致。如村民，在《中华人民共和国村民委员会组织法》第十二条就与第十七中村民的内涵不一致。这一方面破坏了法制的统一性，另一方面也损害了法律的权威。所以，从科学立法和维护法律统一性及权威性出发，也应对村民及集体组织成员进行界定和区分。　　基于前述分析，我们认为应对村民及集体组织成员加以界定。如果认为修改全国性的法律困难，或者难以对全国性的法律作出统一规定的话，可

7、以考虑在地方性法规或规章中加以规定或者通过立法解释加以界定。　　(二)集体组织成员与村民的不同点　　与集体组织成员及村民相联系的还有一个概念，那就是农民。农民是一个社会学概念，是对职业的描述。农民不仅仅是一种身份，更重要的是一种职业。与之相对应的是市民，凡市民以外的人都可以称之为农民。改革以来，农民被分离为若干社区阶层。它们是：城市农村劳动者阶层、小城镇农村劳动者阶层、乡村劳动者阶层。然而，已经分化为不同阶层的这些农村社会成员仍然具有一些共同性：(1)户籍在农村，都是现行户籍分类中的“农村户口”;(2)都是户籍所在地社区集体经

8、济的所有者;(3)农民工作和生活所在地的社区并不全在农村，绝大多数的家庭仍在农村，即使本人或者夫妻两都不在农村，但是，其孩子或者父母有可能都在农村，且拥有一份承包田;(4)他们的权利和义务很大程度上与农村相联系。农民的外延要大于村民和集体组织成员。农民这个概念可以在一个较为宽