强制性规范及其在商法上的识别

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1、商法的强制性规范及识别法学院2010级黄孝鑫2010051327一、强制性规范的含义和特点法律规范依其规定的权利义务的刚性程度，分为强制性规范与任意性规范。任意性规范所规定的内容可以由人们自行决定，而强制性规范是指必须依照法律规定适用，不能以个人意志予以变更和排除使用的规范。由于各国商法大多同时采用了自由主义与强制主义的立法原则，因此，商法规范既有任意性也有强制性。相比较之下，商法中的强制性规范与任意性规范的差异性主要表现在以下几点：(一)从效力上看，强制性规范排除当事人意思自治因素的介入，私人自由受到国家强

2、制的限制和约束；(二）从利益体现上看，强制性规范一般体现国家或社会的利益，具有极强的社会性和公益性；(三）从表现形式上看，强制性规范在文字表述上一般使用“必须”、“应当”、“不得”等语句。需要提到的是，虽然在现代商事立法中中，强制性规范已经成为一种普遍的现象。然而商法规范的强制性，并不是现代国家的产物．也并非现代国家贯彻经济干预政策的结果。从历史发展上看，商法上的强制性规范早在国家干预之前就产生了。起初，商法的发展在很大一部分上是有商人自身所完成的。中世纪的商人在封建和宗教的压迫下生存，并不被国家所承认，但是

3、那个时候就已经出现了大量的强制性规范，主要表现为商事习惯和商事惯例。这些习惯于惯例，对于商会内部的商人来说，是具有强制效力的，甚至于可以应用于处理商人与非商人之间的纠纷。可见，商法规范的强制性是随着商事习惯和商事惯例的发展而出现的，并非现代国家干预的成果。二、商法强制性规范的内容就实在法而言，无论是主体制度方面，还是行为制度方面，商法中都存在着大量的商事活动的当事人所必须遵守的强制性规范。在商事主体法中，其强制性规范主要表现在市场准入规则、商事组织的内部关系规则、外部规则和退出规则中。市场主体的准入规则又包括

4、一般规则与特殊规则，前者是法律强制规定商事主体的类型以及各个类型的基本条件、成立程序，特殊规则就是法律对于从事特定交易的主体还有一些特别限制，在我国主要表现为特殊经营许可证制度；商事组织的内部关系规则主要规定商事组织成员之间的关系、组织与组织成员之间的关系、组织与组织的经营管理人之间的关系；外部规则主要规定商主体同债权人的关系，包括有限责任适用规则、无限责任的承担以及发行债券时的一些特殊规则；退出规则主要是规定商主体的消灭事由、程序，如解散、破产与清算规则。在商事行为法中，强制性规范更加全面和广泛。主要包括两

5、大类：一是体现了国家对经济活动一般性管理的强制性规范。如消费者保护、环境保护、产业管理，左右上行为都必须遵守；而是国家对证券、票据、保险、信托、银行业务、海商等特殊商行为进行管理的强制性规范，如票据行为必须贯彻要是注意原则，证券交易过程、交易内容上的信息披露、强制性收购、交易风险等方面的强制性要求等等。三、强制性规范在商法上的识别商法规范作为构成商法的最基本要素，对其做定性研究既是基础性的，又是不可或缺的。与作为一般私法的民法规范相比，强制性的商法规范占商法规范总量的比例要大得多，“应当”、“必须”、“不得”

6、这样的表示强制性的用词，在商法中是经常出现的。这使得商法成为强制性规范与任意性规范相互对立，共生共存最为明显的一个部门法。因此，对于法律规范性质的区分与识别问题成了商法学中的一个特色问题。(一）从内容上识别早期的商法以任意性规范为主。由于商事组织在市场经济中处于十分重要的地位，商事组织是否健全，直接关系到交易的安全，影响到国家利益或社会公共利益，自不宜当事人自行决定。故在商事组织方面，商法大多具有强制性的特点。由于商事交易贵在简便、迅捷、富于弹性，以由当事人自行决定为宜，故在商事交易方面，商法大多具有任意性的

7、特点。(二)从文义上识别在判断商法规范的强制性与任意性的问题上，文义解释依然是居于首位的解释方法。与以解释法律规则意义的法律解释有所不同，对于商法规则任意性或强制性做“定性解释”的方法可以类型化为两种方法：一是法律规则中的“虚词”部分，二是法律规则的辅助性语言。1、虚词部分的识别　法律规范中最为常见的虚词有“可以”、“应当”、“必须”、“不得”等。对于表示“积极行为”的三个虚词“可以”、“应当”、“必须”，有学者做过如下的辨析。“可以”一词是非常标准地表示任意性规范的用词；“必须”一词则表现出了鲜明的强制性的

8、意图；“应当”一词是法律文本中出现最多的高频词，然而也是在判断法律规范强制性与任意性的“灰色地带”，对于“应当”的法律解释，不能单纯地依靠文义解释，而需要借助于目的解释。　　与以上三个表示“积极行为”的虚词不同，“不得”一词是表示强制性规范中的禁止性的虚词。从文义解释的角度来看，其强制性意义毫无疑问的。唯一值得注意的就是，商法其本质是私法，私法自治仍然是整个商事活动的基本原则，因此在商法范围内，很少