浅论雇员的职务行为

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1、浅论雇员职务行为的认定雇主只对雇员的职务行为造成的损害后果承担责任，这是各国立法所达成的共识。因此，确定雇员的行为是否属于执行职务行为，是雇主对该雇员的行为承担责任的决定性因素。然而，对雇员的行为是否为执行职务行为的判断，无论于理论还是实务都是比较复杂的，除了应确定一般的原则外，在具体的情形中，还需综合各种因素加以认定。一、我国大陆对职务行为界定的认识情况在我国大陆，对域外判例学说的考察，对于职务范围的判断，几乎没有一个统一的固定的标准，各种学说理论之间也存在着一定程度上的交叉和冲突。而在司法实践领域，对雇员在执行职务时导致他人损害的案件基

2、本上是按照以下几种情况处理:一是对具有法人资格的企事业单位和公有制单位，基本上是依据《民法通则》第34条，直接将法人和公有制单位作为诉讼主体，基本不考虑雇员即具体行为人在其中的地位和作用；二是对个体工商户、农村承包经营户、合伙组织则依照最高人民法院《民诉意见》第45条规定，并借鉴西方的替代责任的有关理论来处理实体法上的问题。三是按照共同侵权情况依各方相关当事人的过错程度分别承担相应的赔偿责任。上述状况在一定程度上造成了雇员在执行职务过程中致人损害案件在责任承担上的不一致，一定程度上反映了司法实践中处理此类案件在法律适用上的混乱和茫然。、行坤

3、教授认为，应以客观际动关系兼有人身关系和财产关系的性质。∞在学术界，主要存在以下看法:王利明教授主张，职务执行性应以行为之外在表现作为判断之标准，其理由有二，一是易于掌握，二是有利于保护被害人。参见王利明《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第416页。房绍坤教授认为，应以客观标准为主，同时考虑双方当事人的主观意志，凡是受雇人的行为客观

4、上为依雇主的命令所为的行为或是为完成雇主交办的事务所为，皆为执行职务的行为;受雇人的行为虽在执行职务过程中实施，但与职责无关，则不在其内。参见房绍坤等《中国民事立法专论》，青岛海洋大学出版社1995年版，第266页。刘士国6教授赞同主客观综合判断说，即认定执行职务的范围，应考虑被企业雇佣其职务上通常存在造成他人损害的危险、执行职务的行为为雇佣人支配的领域内的事务、损害行为是为执行职务所为等因素综合判断。他认为该说综合考虑诸种主客观因素，以通常与职务合理相关的事项加以判断，兼顾各方利益并符合损失社会分担的法理。参见刘士国《现代侵权损害赔偿研究

5、》，中国社会科学出版社1998年版，第312页。而张新宝教授认为，对雇员职务行为的认定，应当从行为人的主观意思和行为的客观性质两个方面折衷判断，一般说来，雇员主观上认为是执行职务的行为，而且客观上又不悖于情理，就可认定该行为是执行职务的行为。二、有关职务行为判断的几种学说在大多数情况下，是很容易判断受雇人的行为是不是属于执行职务的行为，然而，在一些特殊的清形下，要做出这种判断却异常困难与复杂，不易把握，在此情况下学者们提出了各种判断标准和学说。对于职务行为与个人行为的界定标准，主要有主要有三种学说：1、雇主主观说。以雇主的主观意思为标准，执

6、行职务的范围应依雇主指示雇员办理的事项来决定。按照雇主意思说，雇员按照雇主的授权或指示所做的行为，就是执行职务的行为，超出雇主指示范围的行为即属于职务范围以外的行为。2、雇员主观说。以雇员的主观意思为标准，执行职务行为原则上是雇员依雇主的授权或指示所办理的事项，但如果雇员在主观上是为了雇主的利益所实施的行为，即使违反了雇主的授权或指示，也应当认为属于执行职务的行为。3、客观说。以雇员行为的外在表现形态为标准，如果雇员的行为在外观上表现为执行职务的形式，就应当认为是执行职务行为，而无需问雇主和雇员的意思如何。按照客观说，只要雇员的行为外观上能

7、够被认为是执行职务的行为，即使雇员违反了雇主的指示或为了自己的利益而实施的行为，也应当认定为执行职务行为，受害人有权向雇主请求承担赔偿责任。根据前文论述，笔者认为，原则上可以将客观说作为职务行为的判断标准，主要理由是：1、以雇主的主观意思来认定雇员的职务行为，将职务行为的范围仅限于雇主所指示办理的事项，范围过于狭窄，容易使雇主以雇员的行为不属于其意思范围而予以抗辩；而以雇员的主观意思来认定雇员的职务行为，又容易使执行职务的范围任意地扩大，显得过于宽泛，令雇主承担不可意料的风险；以雇员行为的外观作为判断的标准，只要雇员的行为在外观上与执行职务

8、有一定的联系，则认定为执行职务的行为，在形式上比较容易判断。2、雇主责任的制度价值之一在于保护受害人的合法利益。对受害人来说，6要求雇主承担责任是基于该侵权行为从客观上表现为雇员