行政合同法律救济制度研究

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1、行政合同法律救济制度研究绪论行政合同产生的时代背景和现状19世纪末、20世纪初，随着市场失灵，政府开始积极干预社会经济生活，以缓解激烈的社会冲突和矛盾，实现经济和社会公平，行政领域逐步扩大，行政事务逐渐增加，行政机关既承担着维护社会秩序的传统任务，同时又充当社会服务提供者、产业经营者、经济计划着和仲裁者，单纯依靠传统的行政命令、行政强制手段已经无法适应社会的需要。为了有效地达成行政目标，各国政府采用了多种多样的行政手段，行政合同就是在这样的背景下产生并被广泛运用起来的。同时随着民主思潮的激荡，民主宪政、福利国家及给付行政的确立和发展，行政合同作为一种柔和的、富有弹性的行政管理手段更为各国

2、政府青睐。在世界范围内，法国、德国、我国台湾地区和澳门特别行政区建立了行政合同制度。法国是行政合同理论最早形成的国家，受公务理论的影响，以行政为本位，强调行政合同的公法性质。德国行政合同制度的法律依据是联邦行政程序法，以合同为本位，强调合同的契约性，但同时注重合同的公务性。日本的行政合同理论受到大陆法系和英美法系的影响，既强调行政合同的公法性质，也承认在实践中公法契约和私法契约区分的标准不明确，而注重从形式上界定行政合同。我国大陆自改革开放以来一直在实践中运用行政合同，学者们亦对行政合同进行了研讨，取得了丰硕的学术成果。应松年、姜明安、马怀德等教授分别主持起草的《中华人民共和国行政程序法

3、（试拟稿）》对行政合同的相关内容都给予了应有的关注。研究的目的和意义本文结构一、行政合同基础理论概述27（一）行政合同的概念行政合同，也称行政契约，或称公法上的契约，在其涵义和性质的理解上，中外都存在较大的争议。例如，德国《行政程序法》第五十四条规定：“公法上法律关系得以契约设定、变更或消灭之。”据此，德国学者一般将行政合同定义为：“以行政法上之法律关系为契约标的，而发生、变更或消灭行政法上之权利或义务之合意。”我国台湾地区学者也持相同的观点。日本学者南博方则认为，“行政契约狭义上是指以公法关系的设定、变更或废止为目的的公法契约”。广义的行政契约则是指“由行政主体缔结的契约。其中，有行政

4、主体相互缔结的契约，也有行政主体与私人间缔结的契约”。我国大陆学者在理解上也不同。例如，有学者认为，“行政合同是指行政机关之间，或行政机关与个人、组织之间，为实现国家行政管理的某些目标，而依法签订的协议”。有学者认为，行政合同“是指行政主体为了履行行政职能和实现特定的行政目标，与行政相对人之间经过协商，双方意思表示一致所达成的协议”。还有学者认为，“行政合同是以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意”。姜明安教授主持起草的《中华人民共和国行政程序法（试拟稿）》第3条第一款第17项规定，行政合同是指行政机关或其他行政主体为达成一定行政管理目标而与行政相对人签订的设立、变更

5、或终止某种权利义务关系的协议。马怀德教授主持起草的《中华人民共和国行政程序法（试拟稿）》第163条规定，行政合同是指行政机关为了实现行政管理任务，与公民、法人和其他组织之间，经双方意思表示一致所达成的协议。笔者认为，行政合同是一个特定的法律概念，其法律关系主体只应包括行政主体和行政相对人，也就是说行政合同是行政主体与行政相对人在行政法意义上签订的协议。行政主体之间（平等关系、隶属关系）、行政主体与行政机关内部的工作人员之间签订的协议，不属于行政合同的范畴，而是行政协议，行政协定或者行政约定，他们与行政合同适用不同的法律原理和采取不同的规制途径。不能将行政主体参与订立的所有合同、协议或者契

6、约都称为行政合同。比如，行政主体以民事主体的身份参与订立的私法上的合同就不能归为行政合同，而是民事合同。基于以上分析，笔者27认为行政合同主要由如下几个要素构成：1、主体要素。行政合同只能在行政主体与行政相对人之间签订。这里的行政主体，包括行政机关、法律法规授权的组织。行政主体之间、行政主体与内部工作人员之间、行政机关与其下属机构之间签订的协议或者契约不属于行政合同的范畴。行政主体在行政合同中以公权力主体的单一身份出现，而非公权力主体和司法主体双重身份，只是行政主体行使公权力采取合同方式，相对于一般行政权力比较和缓、柔性。2、内容要素。行政合同的内容是行政主体与行政相对人之间在行政法上的

7、权力义务，而且由于公权力因素的存在，彼此之间的权力义务不对等、不均衡。在行政合同的签订、履行、变更、终止的过程中，行政主体享有行政相对人所没有的一些特权，即行政优益权。此外，行政主体在行政合同中的权力义务，必须在法律法规授予的职权范围内享有和承担，行政特权的行使必须具有合法性。3、意思要素。行政主体和行政相对人在行政合同中并不能像在司法合同中那样完全意思自治。行政主体的意思自治要受到法律法规的授权的制约，其不能超越法律法规授权的范围