风险社会渎职侵权犯罪控制亟须立法支持.doc

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1、风险社会渎职侵权犯罪控制亟须立法支持风险正日益成为现代社会的主要特征。作为一个处于高速发展和社会转型过程中的大国，我国面临的风险管理任务更加艰巨，运用法律手段控制现代社会的风险尤为重要。检察机关反渎职侵权工作，对于惩治渎职侵权犯罪，预防各种人为原因造成的灾难性事故的发生具有重要作用。因此，风险社会背景下有必要重构刑法价值观、将公共政策考量引入刑事立法、调整渎职侵权犯罪刑法结构。风险社会背景下对危害社会安全犯罪加大法律控制的必要性风险社会要求更多地考虑社会安全需要重构刑法观。传统的刑法体系中，以责任原则为核心，

2、危害和罪过被视为构建刑事责任的必备要素，体系相对封闭，忽视社会性的外在参数对刑事立法与刑法理论的构造性影响。刑法作为社会安全与稳定的最后一道屏障，必须反映时代需求，对风险社会变迁作出适当的回应——刑法体系面临着从罪责刑法到安全刑法的转变，由报应目的向功利目的的转型，并逐渐演变成危险防御法。控制风险与防御危害已经成为现代刑法的重要功能之一。风险社会要求立法者将刑法的防卫界线向前推进。风险社会下的刑事立法更加关注犯罪化的趋势，注重刑罚的一般预防。国外刑事立法出现两种倾向:一是刑罚干预的普遍化，主要是通过制定一系列

3、的包含有刑罚处罚的法律规定，将许多抽象的法益纳入刑法的保护范围。二是刑法介入的提前化或者说早期化，主要是指将刑罚的处罚阶段提前，立法采取增加危险犯的规定，未遂犯、预备犯的处罚由例外向一般发展，将预备行为、未遂行为作为既遂犯处罚等，将刑法的防卫界线向前推进。风险社会要求在刑法结构中必须将公共政策作为社会性的外在参数考量。在刑法的防卫线向前推进之后，风险社会要求构建开放的刑法体系适应现实的社会政治需要。公共政策才可能成为影响刑事立法与司法的重要因素。作为公共政策重要组成部分的刑事政策，对刑事立法和司法具有导向功能

4、，成为沟通现实社会需要和刑法理论体系的桥梁。风险社会的刑法注重风险的管理和预防，刑事立法是实现预防的重要手段之一，其刑事政策影响立法主要表现为扩张或收缩刑法干预范围以及确定刑法干预重点的战略选择，促使刑事立法更加注重预防犯罪的有效性。调整刑法结构:惩治和预防渎职犯罪的有效手段渎职犯罪正是一种给社会带来巨大风险的严重的职务犯罪，这种犯罪已成为风险社会困扰世界各国的一个普遍性问题。为了维护国家机器的正常运转，保证国家职能的实现，大多数国家在刑法典中均对渎职罪作了明确规定，各国刑法都无一例外地采取“从严治吏”刑事政

5、策，动用刑罚手段严厉打击渎职犯罪，以应对现代社会风险。4我国一直注重对渎职侵权犯罪的查处，但长期以来，法学理论界与司法实务界对于渎职侵权犯罪的构成与认定上都存在不同认识，在很大程度上影响到司法机关办理渎职侵权案件的法律效果与社会效果。因此，调整渎职侵权犯罪刑法结构，清除司法实践中的法律障碍，才能更好发挥刑法利器的作用，有效惩治渎职犯罪、维护社会安全。1.主体调整为“公职人员”。对于渎职罪犯罪主体的修改，目前有“国家工作人员说”、“公务员说”、“公务人员说”等主张。笔者认为，将渎职罪的主体修改为“公职人员”较为

6、妥当，这也与联合国反腐败公约的规定一致。其理由为:(1)“公职人员”的称谓具有准确性、稳定性和高度概括性的特点。(2)“公职人员”较“国家工作人员”与“公务员”范围广，符合国际社会对公职人员作宽泛解释的趋势。国外渎职犯罪主体范围广泛，如德国刑法中的“对公务负有特别义务的人员”就包括了企业人员，芬兰、巴西等国也与此类似。(3)将渎职罪主体修改为“公职人员”有助于对渎职侵权犯罪的查处，促进依法行政。但笔者认为，应对国家机关工作人员和准国家工作人员设置不同的法定刑，以体现对国家机关工作人员从严惩处的精神。2.加重有

7、期徒刑法定刑幅度，增设资格刑与罚金刑的刑罚种类。(1)在刑罚种类上增设资格刑和罚金刑，以弥补渎职犯罪刑罚单一适用自由刑之不足，最大限度发挥刑罚惩罚和预防犯罪之功效。对于具有贪利性质的渎职侵权犯罪增设罚金刑，罚没其非法所得，对行为人疏于职守或滥用权力造成公共财产重大损失进行补偿，可使刑罚充分发挥其惩罚和威慑功效，对预防犯罪起到积极的作用。对于滥用职权的行政性的渎职侵权犯罪增设资格刑，即判处剥夺其所担任的一定职务，并禁止其在一定时期内担任某一国家公职，对其进行政治上否定评价、剥夺或限制再犯此类渎职侵权犯罪的政治资

8、本。(2)在刑罚强度上加大对渎职侵权犯罪处罚力度，将绝大多数渎职侵权犯罪法定刑上提一格，运用法律手段控制风险发生，充分发挥刑法保障社会安全功能。目前我国刑事立法对渎职罪的处罚较轻，7年以下有期徒刑的罪名有20多个，占渎职罪所有罪名的60%以上，而司法实践中更是以判处缓刑居多，渎职罪立法与司法上的轻刑化特征，在很大程度上制约了国家运用刑法手段打击和预防渎职侵权犯罪的整体效果。3.4借鉴国外渎职犯罪立法