试析自始履行不能.doc

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1、试析自始履行不能　　论文摘要履行不能分类有很多种，其中自始履行不能因多种原因还未有定论。自始主观履行不能和自始客观履行不能的分类可以进行学理探讨，同时还有德国民法典的相关规定可以对此理论进行修正理解，我国的《合同法》及《民法通则》对此无具体规定，本文试在现行法范围内对自始主观履行不能和自始客观履行不能对合同效力的影响进行初步分析。传统大陆民法和当代合同法对此的立场有所不同，但我国合同法吸收了当代合同法最新成果，故不存在修正的紧迫性　　论文关键词自始履行不能主观客观　　一、关于自始履行不能的相关理论　　（一）履行不能相关理论　　履行不能，是指作为债的客体的给付不可能实现

2、的状态。它与不完全履行、履行迟延共同构成合同履行的障碍。按照一般的社会观念和交易情况，不可期待债务人实现债务履行的，即可谓履行不能。按照我国《合同法》第110条的规定，履行不能包括事实上的不能、法律上的不能以及经济上的不能。事实上的不能，如因标的物毁损灭失而不能履行；法律上的不能，如因法律禁止流通而不能履行；经济上的不能，如海底捞针，因投入产出不成比例而不得期待债务人为履行。　　履行不能的分类有许多种，而为学者反复论述的主要有两种。一是依不能履行的情况发生的时间分为自始履行不能和嗣后履行不能；二是按不能履行发生的原因分为客观履行不能和主观履行不能。　　给付不能究为自始

3、与嗣后，系以契约成立时为判断标准，给付于订约时已属不能者，为自始不能；反之，于订约之后始成为不能时，为嗣后不能。至于给付不能究为主观与客观，则以不能是否基于债务人个人事由而决定，即给付因债务人个人事由而不能者，为主观不能；反之，给付为任何人所不能提出者，是为客观不能。对于专属于债务人自身的债务，如画家受伤不能作画，属于客观不能或者主观不能，均有道理，我以为，类似的债务，因为其不可替代性，尽管是因为个人事务，也应属客观不能。　　关于嗣后履行不能，学者多无争议，按照一般的违约形态，即能处理。惟自始履行不能，受传统民法规则的影响，兼因现代民法立法发展的不同走向，未有定论。自

4、始履行不能，按前述分类，还可分为自始主观履行不能和自始客观履行不能，这种分类在规范意义上是否有实益，尚有争议，但作为一种分析工具，进行学理探讨，却也无妨。　　（二）自始客观履行不能　　1.自始客观不能与合同效力　　以不能给付为标的的合同无效，这是传统大陆法系学说上的通说见解，其源于罗马法上的一项教条，即对于不可能的物不产生任何债（杰尔苏规则）。之后该教条为法国、德国、瑞士等近代大陆法系国家所继承，从而确立了自始履行不能的合同无效的规则。5　　合同以双方当事人基于意思自由而订立，法律应尊重民事主体的选择，何以径令自始履行不能的合同无效呢？Larenz教授认为德国民法第3

5、06条（《德国民法典》原306条）规定系基于事实需要而作之价值判断，盖在给付客观不能之情形，契约自始即失其目的，失其意义，失其客体，故使之不发生任何效力。　　我国台湾地区“民法典”第246条规定，以不能之给付为契约标的者，其契约行为无效。对于这一条所称的给付不能，台湾判例学说多认为专指自始客观履行不能，原因在于，主观不能场合，债务人仍有履行的可能，如一概无效，则不免有干预当事人意思自治之嫌，对债权人亦不公平。　　2.对自始客观不能合同无效的批判　　在德国，《德国民法典》颁行以来，对“自始不能之合同无效”的批判，有拉贝尔（Rabel）和茨威格特等比较法学者。拉贝尔认为，

6、契约以客观不能之给付为标的者无效，并无逻辑上的必然性，法律在此种情形下尽可承认契约的效力，令债务人赔偿因其不能履行致债权人所受之损害，依第350条的规定，出卖的债权或者其他权利纵不存在，买卖契约仍为有效，由是可知，以客观不能之给付为标的者，契约仍为有效，自逻辑而言，并非不可能。　　在日本，广中俊雄、星野英一等教授认为，自始不能与嗣后不能在法律效果上的巨大差异实属不当；纵在自始全部不能场合，亦不应以合同为当然无效，妥当的做法是与嗣后不能一样作为债务不履行，而承认履行利益之赔偿。奥田昌道教授认为，所有的原始不能之场合一律无效的必然性并不存在，双方当事人既知给付自始客观不能

7、而仍为法律行为，则应按虚伪表示使之无效。如果双方当事人对于给付自始客观不能并不知道，在主观上对于不能抑或可能出于一种不明确的状态，并抱有自甘承受不能场合之风险的意图缔结合同（一种投机行为），后来就不应允许再以自始不能为由主张无效，而应当认为合同有效，可能的对待给付债务成立。　　在我国台湾地区，王泽鉴教授认为，就立法政策而言，纵在以客观不能的给付为合同的标的，在逻辑上亦非当然须令合同无效，使债权人仅能请求信赖利益之损害赔偿。我国台湾地区现行“民法”继受德国普通法理论，区别给付不能的类型而异其效力，是否妥当，实有疑问。对于债务人而言，有时候自始不能和嗣后