试论我国近代诉讼文化的转型及其影响.doc

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1、试论我国近代诉讼文化的转型及其影响　论文摘要我国传统诉讼文化从清末鸦片战争之后开始出现转型，制度性诉讼文化通过移植、借鉴西方先进的诉讼制度有了长足的发展，但是现代诉讼意识仍只是停留在字面上和少数精英的头脑中，广大民众的传统观念性诉讼文化依旧没有改变，观念性诉讼文化的缺失对近代乃至当代的诉讼现代化有着极其负面的影响。　　论文关键词诉讼文化转型近代　　　一、清末制度性诉讼文化的被动转型　　任何一个国家的历史，既是一部政治和经济的发展史，也是一部文化的发展历史。对于我国传统诉讼文化，它不仅仅以静态的形式存在着，更以动态的方式发展着，直到19世纪中叶西方资本主义文化输入以前，我国的诉讼文化还保留

2、着其固有的封建法律体系和宗法伦理性。1840年鸦片战争之后，在西方法文化的猛烈冲击下，加之我国阶级结构和社会经济结构翻天覆地般的变化，使得传统的诉讼文化支离破碎，这是我国诉讼文化史上的历史性巨变，它宣布了我国诉讼文化正式步入近现代的阶段。　　纵观我国20世纪初期的诉讼制度变革历程，可以清晰地映画出国人艰难求索、困惑反思到创新的真切图景。在中国传统的审判机制上，不仅因为无公法与私法的区分而使得刑事诉讼法与民事诉讼法混同，司法权与行政权不分，而且没有明确的司法审判独立的诉讼原则和审判原则。鸦片战争爆发后，随着战争的惨败而来的是大量不平等条约的签订，使人们专有的一种凌驾于天朝大国传统文化之上的

3、自豪感和优越感毁于一旦，少数开明有识之士在震惊之余开始觉醒，意识到传统文化并不那么完美，于是产生了向西方学习的要求。“师夷长技以制夷”思想的提出使当时的有识之士开始主张国人“睁眼看世界”，试图吸收西方先进技术，使中国富强起来。在法律方面，一批志士仁人开始关注西方先进的法律制度。清末时期以沈家本为代表的人们以日本的诉讼法典为模板，开始制定我国单独的诉讼法典。　　1906年，《大清刑事民事诉讼法（草案）》编成，奏请试行。这是我国第一次开始区分实体法和程序法，该草案也是中国历史上第一部近代意义上的诉讼法草案，它表示着中国诉讼制度初步地移植、吸收、融合西方的诉讼制度，由传统的诉讼法律制度向近现代

4、化迈出了艰难的第一步。从1907年起，沈家本等人再次开始分别起草民事与刑事诉讼律，1911年1月27日完成《大清民事诉讼律（草案）》，提交审议。《大清民事诉讼律（草案）》主要是模仿日本和德国的民事诉讼法而成，共四编22章800条。依次为审判衙门、当事人、通常诉讼程序、特别诉讼程序。后没来得及施行清朝就灭亡了。这部草案以1890年日本民事诉讼法为原型，内容比较详尽，而且采取了近代国家民事诉讼通用的“当事人本人主义”4、法院不干涉及辩论等原则，表现了对私权的重视。这部草案成为民国时期制定民事诉讼法的蓝本，因此可以说是中国民事诉讼法的鼻祖。清末刑事诉讼制度改革中，同样效仿了西方国家的刑事诉讼制

5、度，确立了一些前所未有的诉讼原则，如职权原则、审判公开原则、不告不理原则、直接原则、不间断原则、一事不再理原则等等。清末诉讼法的修订就诉讼文化而言是清政府为了延缓其统治不得已的被动转型，但是清末修律成了中国现代诉讼文化转型的起点。　　二、民国时期制度性诉讼文化的发展与迂回　　（一）南京临时政府时期的制度性诉讼文化　　南京临时政府在其存在的三个多月里颁布了不少关于诉讼制度或司法制度的律令，譬如，《中华民国临时约法》规定：“法官依法律审判民事诉讼及刑事诉讼”（49条）；“法官独立审判，不受上级官厅之干涉”（51条）；“法官在任中，不得减奉或转职；非依法律受刑罚宣告或应免职之惩戒处分，不得解职

6、（51条）。”这些规定使得司法权的独立得以确立。对于诉讼制度方面的基本规范，南京临时政府意图延用清律，随后参议院于1912年4月3日通过了《新法律未颁行前暂适用旧有法律案》。按该法案，“所有前清时规定之《法院编制法》、《刑事民事诉讼律草案》等，除与民主国体相抵触之处，应行废止外，其余均准暂时适用。唯一面仍须由政府饬下法制局，将各种法律中与民主国体抵触各条，签注或签改后，交由本院议决公布施行。”但由于临时大总统于4月1日解职，法制局已停止办公，这一立法程序未能完成。　　（二）北洋政府时期的制度性诉讼文化　　北洋政府时期，军阀混战，政局动荡不安，政权不断更迭。而取得政权的军阀往往要用法律的手

7、段来稳固其专制统治的地位，好使其披上合法的外衣。这一时期还制定和颁布了《刑事诉讼条例》、《民事诉讼条例》等诉讼法律法规。虽然这一时期的立法活动频繁，但诉讼法律法规的外在形式与内在精神上却是矛盾的，诉讼法律法规数量的增多，而其所包含的现代诉讼法制精神与现代诉讼文化价值取向却并未提高或得以体现，反而出现了复辟和倒退，使得诉讼文化现代化进程出现了曲折与迂回。《县知事审理诉讼暂行章程》和《县知事兼理司法事务暂行条例》的公布实施就是很好的论据